最高额抵押的法律适用

王春胜


　　根据《担保法》第59条的规定，所谓最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对于定期间内连续发生的债权作担保。如甲乙双方于1995年1月5日约定自1995年2月1日至1996年12月底，在此期间所发生的债务均以某栋楼房作抵押。由于该楼房当时估价为2000万无形，因此以方约定但保借款最好高限额为2000成元，若借款超过2000万元，甲将以其他财产担保。最高额抵押的特征是：
　　第一，最高额抵押是以将来发生的债权作担保。在一般抵押中，必须是先有债权，然后才能设定抵押权，亦即抵押权的设定是以债权的存在为前提的，抵押权是为提已存在的债权百存在的。债权不存在，抵押权也不存在，这就是所谓抵押权在发生上的从属性。然而，最高额抵押权的设定，则不以债权的已经存在为前提，而是对将来发生的债作担保。由于这一特点，使最高额抵押已不具抵押权在发生上的附从性。
　　第二，担保债权的不特定性。一般抵押所担保的债权都是特定的，这不仅表现在债权类型是特定的，而且表现在债权的数额也是特定的。但最高额抵押所担保的未来债权则是不特定的，即将来的债权是否发生、债权类型是什么、债权额多少，均不确定。在最高额抵押的情况下，必须到决算期时，才能确定抵押权担保的实际债权数额。
　　第三，抵押的债权具有最高限额。对于一般抵押而言，由于设定抵押时担保的债权已经确定，因此不存在最高或最低数额的限定。而最高额抵押则不同，由于在抵押理债权不确定，而抵押物是特定的，抵押物的众人进确定的，不能以价值有限的抵押物但保将来发生的无数的债务，否则将会给债权人造成极大的损害。正是由于这一原因，需要对抵押所担保的未来债权取高限额。
　　第四，对一定期限内连续恨生的债作担保。一般抵押仅对已经存在的债权作担保，通常这些债权为一个独立的债权。而对最高额抵押而言，是一定期限内连续发生的债权作担保，它适用于连续发生的债权法律关系，而不适用于仅发生一个独立债权的情况。根据《担保法》第60条规定：“借款合同可以附最高额抵押合同“，”债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最额抵押合同”，但最高额抵押权在决算期未到来而主圣水 确定时，是不能移转的。
　　第五，由于最高额抵押是一种特殊的抵押，因此，当事人在抵押合同中对此应作特别的约定。如果当事人在抵押合同中仅规定了抵押，而未特别规定最高额抵押，只能认为其设立了一般抵押。
我国《担保法》第61条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让”。此处所讲不得转让，是指在决算期到来以前的债权，因其不能确定而不能转让。至决算以来以后，债权已经确定，而且也不可能再生新的债权，这样，在抵押权人还未实际行使抵押权以前，庆有权将债转让他人，抵押权亦可以随之转让。因为在此情况下，最高额抵押实际上已与一般抵押并无太大区别，应当允许这被担保的债权发生转让。


北安市人民法院　王春胜


广东省汕头市人大常委会


汕头经济特区征地补偿规定
汕头市人大常委会


（1997年5月27日广东省汕头市第九届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过 1997年5月29日公布施行）

规定
第一条 为加强汕头经济特区（以下简称特区）的征地管理，保证国家建设用地的需要，促进特区经济发展，根据国家、省有关法律、法规，结合特区实际，制定本规定。
第二条 国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，需要征用特区范围内农村集体所有的土地（以下简称集体土地）的，按本规定的补偿标准进行补偿。
第三条 特区的集体土地由市人民政府统一征用。
市国土房产部门是土地征用及补偿的行政主管部门，负责本规定的组织实施。
其他任何单位或个人均不得征用集体土地。
被征地单位（包括原用地单位，下同）和个人，应当服从国家建设和特区社会公共事业的需要，不得阻碍征地工作的正常进行。
第四条 特区的土地按距离市中心的远近和不同的开发条件，划分为三个类区：
（一）一类地区：西港河以东，金凤路以南，汕樟路以东，铁路线以西，汕头港北岸线以北的地域；
（二）二类地区：金凤路以北，汕樟路以西，新津河以西，特区北界线以南，■（鱼＋它）浦旧镇区规划范围以东（含四千亩片）的一类地区以外的地域，和达濠区濠江以东，汕头港南岸线以南的地域；
（三）三类地区：特区范围内除一、二类地区以外的地域。
随着经济建设的发展和客观条件的变化，特区土地类区的范围需要调整时，由市人民政府决定和公布，并报市人大常委会备案。
第五条 征用特区的集体土地，市国土房产部门应向被征地单位支付下列征地补偿费：
（一）土地补偿费。征用一类地区的土地补偿费每亩最高标准：耕地（包括水田、菜地、旱园、鱼塘，下同）为3．17万元；其他土地为2．53万元；二类地区的土地补偿费每亩最高标准：耕地为2．53万元，其他土地为2．28万元；三类地区的土地补偿费每亩最高标准：耕
地为2．28万元，其他土地为2万元。
（二）青苗补偿费。属短期作物的，按一造产值补偿，稻田每亩补偿费为0．15万元，蔬菜每亩补偿费为0．2万元，养殖鱼池每亩补偿费粗养为0．2万元、精养为0．3万元；属多年生作物，根据其种植期和生长期的长短，给予合理补偿，其中：果树每亩补偿费为0．2—0．

6万元，人工林地每亩补偿费为0．1万元；盐田每亩补偿费为0．3万元。
凡属非人工林地以及被征地单位自行砍伐的人工林地，或市国土房产部门下发《征地通知书》后突击抢种的作物，一律不予补偿。
（三）附着物补偿费。征用土地需拆除单位、个人房屋及其附着物的，参照特区城市房屋拆迁管理有关规定给予补偿；对其他附着物的补偿，由市国土房产部门和被征地单位（以下简称征地双方）协商解决。
市国土房产部门下达《征地通知书》后突击抢建的附着物，一律不予补偿。
（四）劳力安置补助费。征用耕地的，按需要安置的农业人口数计算劳力安置补助费。需要安置的农业人口数，按被征用的耕地面积除以被征地单位征地前平均每人占有耕地的面积计算，但征用每亩耕地安置的农业人口最多不超过4人。劳力安置补助费的标准：一类地区每人最高为1
．27万元；二类地区每人最高为1．14万元；三类地区每人最高为1万元。
征用宅基地和未计税的土地的，不付给劳力安置补助费。
征地安置的人员符合招工条件的，用地单位应优先录用，并相应核减劳力安置补助费。
（五）粮食差价补偿费。农业户口转为非农业户口的人员口粮差价，按市政府有关规定执行。
（六）国家、省规定的其他补偿费。
第六条 土地补偿费、青苗补偿费和劳力安置补助费的标准，由市国土房产部门参照市统计部门每年公布的物价升降指数逐年调整，并将相应的递增或减少的具体数值，于翌年年初报市人民政府批准后公布施行，并报市人大常委会备案。
第七条 市人民政府收回属于国有的山地、河海滩涂、岛礁等土地时，不予补偿。收回土地上的青苗或附着物，可参照本规定的补偿标准给予补偿。
第八条 公路、铁路、港口、机场和市政配套设施建设等项目征用特区的集体土地的，按本规定第五条规定的补偿标准的70％进行补偿。
第九条 征地补偿费应在批准征地后两年内分期付清；属征地后在一年内进行开发建设的，应在一年内付清。逾期未付清的，其欠付部分由市国土房产部门按中国人民银行公布的同期固定资产贷款利率加付利息。
第十条 征用特区的集体土地时，征地双方应签订征地协议书，报市人民政府批准后生效。征地双方对执行征地协议书有争议，经协商未能达成协议的，由市人民政府裁决。
第十一条 任何单位和个人违反本规定，擅自与街道办事处、村（居）民委员会或农村集体经济组织协商征地，变相增加补偿费或采取欺骗手段骗取批准用地的文书，一律无效；已非法占用集体土地进行开发建设的，市国土房产部门应责令违法者退还非法占用的土地，限期拆除或没收
其在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，并可按非法占用土地面积处每平方米15元的罚款。
第十二条 被征地单位违反本规定，拒不签订征地协议书的，由市国土房产部门以详查会界资料或实地测丈核定面积，依据本规定提出征地补偿方案报市人民政府批准，并通过所在地的区政府、街道办事处配合办理强制征地手续。
第十三条 被征地单位不执行经市人民政府批准的征地协议书，不按时处理青苗和拆迁地上附着物的，其青苗和附着物由市国土房产部门统一清理。对被征地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其上级主管机关给予批评教育，直至行政处分。
第十四条 阻挠或破坏征地补偿工作，构成违反治安管理行为的，由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
第十五条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚决定通知之日起十五日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议，也可以直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第十六条 国家机关工作人员在征地补偿工作中，行贿、受贿、索贿、玩忽职守、滥用职权、敲诈勒索的，由其所在单位或上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
第十七条 本规定自公布之日起施行。1994年6月28日汕头市第九届人民代表大会常务委员会第十次会议批准的《汕头市市辖区征地补偿规定》同时废止。



1997年5月29日