上海市档案条例(2004年修正)

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上海市档案条例(2004年修正)

上海人大常委会


上海市档案条例

  (1995年6月16日上海市第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过根据1997年12月10日上海市第十届人民代表大会常务委员会第四十次会议《关于修改〈上海市档案条例〉的决定》第一次修正根据2004年11月25日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第十六次会议《关于修改〈上海市档案条例〉的决定》第二次修正)

  第一章总则

  第一条为了加强档案事业的建设,有效地保护和利用档案,为国民经济和社会发展服务,根据《中华人民共和国档案法》及其实施办法,结合本市实际情况,制定本条例。
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  第二条本市法人、其他组织以及个人的档案的管理和利用,适用本条例。国家另有规定的除外。
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  第三条本条例所称档案,是指法人、其他组织以及个人从事政治、军事、经济、科学、技术、文化、宗教等活动直接形成的对国家和社会具有保存价值的各种文字、图表、音像等形式的历史记录。
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  第四条本市各级人民政府领导本行政区域的档案事业,应当把档案事业的建设列入本地区国民经济和社会发展计划,重视档案宣传教育,根据档案事业发展的需要,保证档案机构、人员编制和经费的落实。
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  第五条市和区、县设置档案行政管理部门。
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  市档案行政管理部门是本市档案事业的行政主管部门,负责本条例的实施,对本市的档案事业依法实行统筹规划,组织协调,统一制度,监督和指导。
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  区、县档案行政管理部门主管本区、县的档案事业,对本区、县的档案工作实行监督和指导,业务上受市档案行政管理部门的监督和指导。
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  第六条市和区、县其他行政部门应当按照各自的管辖范围,负责本系统的档案工作,业务上受同级档案行政管理部门的监督和指导。
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  法人和其他组织应当加强对档案工作的管理,为档案工作提供必须的条件,保障档案工作正常开展。
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  第七条档案工作应当遵循统一领导、分级管理,维护档案完整、准确与安全,便于社会利用和保守国家秘密的原则。
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  第二章档案机构

第八条地方国家档案馆包括具有公共性质的综合档案馆和专门档案馆。
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  综合档案馆是按行政区域设置的,收集和永久保管多种门类的档案并向社会提供利用的机构。
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  专门档案馆是收集和永久保管特定领域或者特殊载体的档案并向社会提供利用的机构。
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  第九条部门档案馆是收集和长期保管本部门及其所属单位形成的档案并在一定范围内提供利用的机构。
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  第十条综合档案馆的设置,由同级人民政府批准;专门档案馆和部门档案馆的设置,经市档案行政管理部门审核后,由市人民政府批准。
  
  第十一条乡、镇人民政府分管档案工作的机构管理本机关的档案,并对本乡、镇其他组织的档案工作实行监督和指导。
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  乡、镇人民政府应当配备工作人员从事档案工作。
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  第十二条法人和其他组织的档案机构管理本组织的档案,指导文书部门和业务部门文件材料的收集、整理和归档工作,并对所属单位的档案工作进行监督和指导。
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  法人和其他组织配备的档案工作人员,应当保持相对稳定。
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  法人和其他组织应当根据档案工作的要求组织档案工作人员参加档案业务培训。
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  第十三条市级行政部门的档案机构可以制订本系统专业档案工作的业务标准和技术规范,经市档案行政管理部门审核同意后实施。
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  第十四条档案工作人员应当忠于职守,遵守纪律,具备专业知识。
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  第十五条从事档案鉴定、评估中介业务的人员,应当具备档案基础理论知识和档案价值鉴定、档案等级评估的专业知识。
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  第三章档案管理

第十六条法人和其他组织及其工作人员在职务活动中形成的材料,由文书部门或者业务部门收集齐全并整理,定期交档案机构集中管理。
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  市人民政府各部门以及依法进行行政管理的市人民政府派出机构制定的行政规范性文件,应当在报送备案的同时,送交市综合档案馆;区、县人民政府及其各部门和乡、镇人民政府制定的行政规范性文件,应当在报送备案的同时,送交所在地的区、县综合档案馆。
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  国家和本市档案行政管理部门规定应当归档的材料,不得拒绝归档或者据为己有。
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  第十七条涉及行政区划变动,法人和其他组织的建立、变更和撤销,重点建设工程和重大科学技术研究项目的批准,以及市或者区、县其他有重大影响的活动,有关部门应当按照规定期限向同级档案行政管理部门提供信息。
  
  市或者区、县组织或者承办的在国内外有重大影响的全国性、国际性会议(以下简称重要会议)和本行政区域重大的政治、经济、科学、技术、文化、宗教等活动(以下简称重大活动)所形成的档案,应当依照规定及时移交市或者区、县综合档案馆。
  
  市和区、县档案行政管理部门应当及时对重要会议、重大活动的档案建立和档案进馆工作进行指导和监督。
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  第十八条反映本行政区域重大活动的档案,是重点收集和保管的档案。
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  重点收集和保管的档案的具体范围,由市或者区、县档案行政管理部门确定,并通知有关的法人、其他组织或者个人。
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  第十九条保管属于重点收集和保管的档案的法人、其他组织或者个人,应当自接到通知之日起六十日内向市或者区、县档案行政管理部门登记。登记后情况发生变化的,应当自变化之日起六十日内向原登记部门更改或者撤销登记。
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  市或者区、县档案行政管理部门接受登记后,应当将登记认定情况通知相关的档案馆和档案保管者。
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  第二十条法人和其他组织的建设工程、科学技术研究、技术改造、重要设备更新等项目的验收、鉴定,应当由该组织的档案机构以及按照规定有接收该档案任务的档案馆对项目档案进行验收。
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  市或者区、县人民政府确定的重点建设工程和重大科学技术研究项目进行验收、鉴定时,应当由市或者区、县档案行政管理部门组织该项目主管部门的档案机构以及按照规定有接收该档案任务的档案馆对项目档案进行验收,并出具共同签署的档案验收认可文件。
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  未经档案验收或者档案验收不合格的项目,不得进行项目竣工验收、鉴定。
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  第二十一条国家机关、国有企业事业组织和国家所有的其他组织的档案归国家所有,列入国有资产管理的范围。
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  非国家所有的组织的档案归该组织所有,国家和本市另有规定的除外。
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  个人在非职务活动中形成的档案或者以继承、受赠等合法方式获得的档案归个人所有。
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  第二十二条综台档案馆收集档案范围的规定,由市档案行政管理部门制订并公布实施。
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  专门档案馆和部门档案馆收集档案范围的规定,由市专业主管部门制订,经市档案行政管理部门审核同意后实施。
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  企业事业组织档案馆收集档案范围的规定,由本组织制订,经市档案行政管理部门审核同意后实施。
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  第二十三条法人和其他组织应当按照下列规定向有关档案馆移交档案:
  
  (一)列入市综合档案馆收集范围的档案,自形成之日起满二十年,向市综合档案馆移交;(二)列入区、县综合档案馆收集范围的档案,自形成之日起满十年,向区、县综合档案馆移交;(三)列入专门档案馆收集范围的档案,自形成之日起满六个月,向专门档案馆移交;(四)列入部门档案馆或者企业事业组织档案馆收集范围的档案,于形成之日的次年六月三十日前向部门档案馆或者企业事业组织档案馆移交。
  
  (五)列入综合档案馆收集范围的撤销机构的档案和非常设机构组织或者承办的重要会议、重大活动的档案,应当自机构撤销或者会议、活动结束之日起六个月内向有接收该档案任务的综合档案馆移交。
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  列入综合档案馆收集范围,依法可以随时向社会开放的档案,可以提前向综合档案馆移交。
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  专业性强或者需要保密的档案,经同级档案行政管理部门同意,可以延长向档案馆移交的期限。
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  第二十四条部门档案馆中列为永久保管的档案,在本馆保管满三十年,应当向市综合档案馆移交。国家另有规定的除外。
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  第二十五条档案馆和其他档案机构应当建立健全档案管理制度,配置适宜保管档案的专门库房和设施,采用现代先进技术设备,按照国家和本市的规定接收、整理、保管档案,防止档案的破损、褪色、霉变和散失。
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  禁止擅自销毁档案。
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  第二十六条因保管条件恶劣,可能导致档案不安全或者严重损毁的,可以按照下列规定处理:
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  (一)列入档案馆收集范围的档案,经市或者区、县档案行政管理部门检查和同意,由有关档案馆提前接收入馆;(二)其他档案,由档案行政管理部门督促档案保管者改善保管条件或者在征得其同意后由综合档案馆代为保管或者收购,其中涉及国家利益和安全的非国家所有的档案,经市档案行政管理部门批准,可以由综合档案馆征购。
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  第二十七条鼓励法人、其他组织以及个人向综合档案馆捐赠、寄存其所有的档案。
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  向国家捐赠重要或者珍贵档案的,市或者区、县人民政府应当给予奖励。
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  第二十八条国家所有的档案,任何组织和个人不得赠送、交换、出售。国家另有规定的除外。需要向国内外组织或者个人赠送、交换、出售其复制件的,必须经市主管部门和市档案行政管理部门审查批准。
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  非国家所有的档案或者其复制件,档案所有者可以向国家档案馆寄存或者出售,向国家档案馆以外的任何组织或者个人赠送、交换、出售的,应当经市或者区、县档案行政管理部门批准。
  
  赠送、交换、出售非国家所有的档案或者赠送、交换、出售档案复制件,必须遵守国家保密规定,不得损害国家、集体或者其他公民的利益。
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  第二十九条法人、其他组织以及个人需要携带、运输、邮寄符合国家规定的档案或者其复制件出境的,应当经市档案行政管理部门批准。
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  档案或者其复制件出境,依法应当经国家档案行政管理部门批准的,按照国家规定办理审批手续。
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  第三十条法人、其他组织以及个人对档案界定及进馆档案范围有异议的,按照管辖范围,由市或者区、县档案行政管理部门作出决定,书面通知当事人。
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  第四章档案的利用和公布

第三十一条国家档案馆应当按照国家规定,分期分批向社会开放档案,并定期公布开放档案的目录。
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  市和区、县综合档案馆是同级人民政府公开信息的集中查阅场所,应当提供其保管的政府机关主动公开的政府信息,方便公众查阅。
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  第三十二条法人、其他组织以及个人凭身份证、工作证或者介绍信等合法证明,可以利用已经开放的档案。
  
  外国组织或者个人利用本市已经开放的档案,应当经市有关主管部门介绍和有关档案馆同意。
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  第三十三条法人、其他组织以及个人利用档案馆未开放的档案或者其他组织保存的档案,应当经有关档案馆或者有关组织同意,并应当遵守国家保密规定,不得擅自抄录、复制档案或者泄露档案内容。
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  第三十四条寄存在档案馆的档案,归寄存者所有。档案馆如需要向社会提供利用,应当征得寄存者的同意。
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  第三十五条档案馆和其他档案机构应当为档案的利用创造条件,提供服务。
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  因国家或者公共利益需要利用档案的,档案馆和其他档案机构应当提供。
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  第三十六条利用档案时,任何人不得涂改、伪造、损毁、丢失档案。
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  第三十七条向社会公布档案,可以通过报纸、刊物、图书、声像出版物、电子出版物、缩微品、计算机信息网络、电台、电视台等媒介,采取刊印、陈列、展览、宣读、网络传播、播放等形式。
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  第三十八条档案馆保管的档案,由档案馆公布。必要时应当征得形成档案的组织的同意,或者报请其主管部门批准后公布。
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  国家机关、社会团体和国有企业事业组织保管的档案,由保管档案的组织公布,重要的档案应当经其主管机关批准后公布。
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  其他组织和个人的档案,由档案所有者公布,法律、法规规定应当报经市或者区、县档案行政管理部门批准的除外。
  
  向社会公布档案,应当遵守国家保密规定,不得损害国家、集体或者其他公民的利益。任何组织和个人不得擅自公布不属于自己所有的档案。
  
  第三十九条档案馆和其他档案机构提供利用重要、珍贵的档案,应当用缩微品或者其他形式的复制件代替原件。档案复制件载有档案收藏组织法定代表人的签名或者印章标记的,具有与档案原件同等效力。
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  第四十条档案馆和其他档案机构应当加强对档案的研究整理。档案馆和有条件的其他档案机构应当编辑出版档案史料。
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  第四十一条市和区、县综合档案馆应当建立档案信息网络,为公民、法人和其他组织提供服务。
  
  专门档案馆、部门档案馆、企业事业组织档案馆以及其他档案机构,应当定期向市或者区、县综合档案馆报送档案目录。国家另有规定的除外。
  
  第四十二条档案馆提供档案利用应当按照国家和本市的规定收取费用。
  
  组织和个人利用其所移交、捐赠的档案,档案馆应当无偿和优先提供。
  
  第五章法律责任第四十三条有以下行为之一的,由市或者区、县档案行政管理部门或者有关组织对直接责任人给予行政处分:
  
  (一)损毁、丢失属于国家所有的档案的;(二)擅自提供、抄录、公布、销毁属于国家所有的档案的;(三)涂改、伪造档案的;(四)擅自出售、赠送、交换档案的;(五)倒卖档案牟利或者将档案卖给、赠送给外国人的;(六)擅自泄露档案内容的;(七)擅自设置地方国家档案馆和部门档案馆的:
  
  (八)拒不按照规定对档案统一管理的;(九)拒绝向档案机构移交应当归档的材料或者应当进馆的档案的;(十)拒绝接收应当归档的材料或者应当进馆的档案的;(十一)逾期未办理档案登记、变更手续的;(十二)对未经档案验收或者档案验收不合格的重点建设工程和重大科学技术研究项目进行竣工验收、鉴定的;(十三)明知所保存的档案面临危险而不采取措施,造成档案损失的;(十四)档案工作人员玩忽职守,造成档案损失的。
  
  第四十四条在利用档案馆的档案中,有前条第一项、第二项、第三项违法行为的,由市或者区、县档案行政管理部门给予警告,根据有关档案的价值和数量,对组织可以并处一万元以上十万元以下的罚款,对个人可以并处五百元以上五千元以下的罚款。
  
  企业事业组织或者个人有前条第四项、第五项违法行为的,由市或者区、县档案行政管理部门给予警告,根据有关档案的价值和数量,对组织可以并处一万元以上十万元以下的罚款,对个人可以并处五百元以上五千元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得,并可以依法征购所出售或者赠送的档案。
  
  第四十五条违反本条例规定,造成档案损失的,应当赔偿损失;其中,造成国家所有的档案损失的,由市或者区、县档案行政管理部门责令直接责任人赔偿损失。
  
  第四十六条擅自携带、运输、邮寄档案或者其复制件出境的,由海关按照《中华人民共和国海关法》的有关规定给予处罚。依法没收的档案或者其复制件应当移交市档案行政管理部门。
  
  第四十七条违反本条例规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  
  第四十八条当事人对市和区、县档案行政管理部门的具体行政行为不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
  
  当事人对具体行政行为逾期不申请复议,不提起诉讼,又不履行的,作出具体行政行为的市或者区、县档案行政管理部门可以申请人民法院强制执行。
  
  第四十九条档案行政管理人员进行执法监督检查时,应当出示行政执法证件。
  
  妨碍档案行政管理人员依法执行公务,违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安部门依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  
  第五十条档案行政管理部门直接负责的主管人员和其他直接责任人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
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  第六章附则第五十一条本条例自1995年10月1日起施行。



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关键词: 基金份额持有人利益优先原则/基金管理人/基金管理公司/利益相关者
内容提要: 基金份额持有人利益优先原则是我国证券投资基金管理人公司治理的法定原则。基金法律关系的本质决定了基金份额持有人利益应当优先于基金管理人及其股东、员工的利益。其是特定基金法律关系中基金份额持有人整体利益的相应优先,但并不适用于同一基金管理人同时受托管理的多个基金的持有人之间。并且,基金份额持有人利益优先原则一般来说可以扩张适用于基金管理公司,适用于基金管理公司参与的其他法律关系中的相对人。然而,如相对人的利益涉及社会公益时则持有人利益并不当然优先;而其利益的优先也不构成对其他相对人债权的根本否定。


在我国证券投资基金法律关系中,基金管理人是独立的专业受托人,由依法设立的基金管理公司担任。其勤勉、谨慎的积极行为是基金份额持有人利益实现和基金制度存续、发展的基础与保障,并且,在信托机制与投资需要下其依法拥有“绝对”的权利而不受基金持有人的约束。因此,基金法制必然以基金管理人的法律规制为重点与中心。同时,证券投资基金制度中存在着基金持有人与基金受托人之间天然的利益冲突,并且还会因基金管理人的营利本质及相关制度设计的负面影响而愈加严重,从而基金制度理论价值的实现必然依赖于客观有效的制度安排与法律规制。

在基金管理人的法律规制体系中,基金管理人的内部公司治理具有内因性和基础性之价值与功能,具有治理成本与信息上的优势,是基金制度价值得以实现的核心组成。并且,在我国现有的基金管理人信赖义务与外部约束尚不完善的情况下,基金管理人的内部治理更具有相应的时代价值。为实现上述基金管理人公司治理的基础价值与功能,法律法规设置了以基金份额持有人利益为优先的基本治理原则,并以此指导着相关法制与实践。然而,基金份额持有人利益优先原则在具体意义上应当如何适用呢?也就是说,该原则所规定的究竟是绝对的优先还是相对的优先呢?如果是相对的优先,那么其相对于谁、适用范围有多大?这些尚需要加以充分的研究与论证。

一、基金份额持有人利益优先原则的基本内涵与法律依据

我国基金管理人公司治理的基本原则与目标是基金份额持有人利益优先原则。证监会颁布实施的《证券投资基金管理公司管理办法》和《证券投资基金管理公司治理准则(试行)》均在保护基金管理人股东利益的同时,要求保护其他相关当事人,尤其是基金份额持有人利益,即“保护基金份额持有人、公司股东以及其他相关当事人的合法权益”。[1]并且,在此基础上明确提出了基金份额持有人利益优先的基本原则,即:“公司治理应当遵循基金份额持有人利益优先的基本原则。公司章程、规章制度、工作流程、议事规则等的制订,公司各级组织机构的职权行使和公司员工的从业行为,都应当以保护基金份额持有人利益为根本出发点。公司、股东以及公司员工的利益与基金份额持有人的利益发生冲突时,应当优先保障基金份额持有人的利益。”[2]而其他诸如《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》、《证券投资基金管理公司高级管理人员任职管理办法》、《证券投资基金管理公司督察长管理规定》、《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》、《金经理注册登记规则》等规章中亦有充分且明确之相应内容。可见,基金份额持有人利益优先原则是基金管理人公司治理的法定基本原则,其贯穿于基金管理人公司治理相关规范的始终。其本质是要求在基金管理人公司治理中要充分体现基金持有人的意志,要优先考虑持有人的利益,在发生冲突时应当以持有人利益为首要选择和基本中心。

从理论分析上来看,上述基金份额持有人利益优先原则不仅是对传统公司治理中股东利益至上主义的摈弃,而且也是对利益相关者理论的重大演进,即基金管理公司不仅需要在治理中考虑利益相关者的利益,而且其中某一个(种)利益相关者的利益优越于其他包括股东在内的利益相关者。也就是说,基金份额持有人利益优先于基金管理人的公司利益和股东利益,优先于基金管理人的董事、监事以及高级管理人员的利益,并且,要求后者在持有人利益与公司、股东利益发生冲突时,优先保障基金份额持有人的利益。

二、基金法律关系与基金份额持有人利益优先原则的法律边界

证券投资基金是通过向不特定的社会公众公开发售基金份额募集资金以形成独立的基金财产,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益以资产组合方式进行证券投资活动的投资组织。信托制度构建了证券投资基金的基本原理与法律基础。基金投资人之所以将其所有的资金以及相应的全部的经营管理权利均交付给基金管理人而仅保留了受益权与剩余财产分配权,是在于其相信基金管理人具有足够的专业技能并且会尽忠职守、勤勉谨慎地为其谋取利益。基金管理人因信托制度与投资需要而被赋予了“绝对”的权利,其通过自己的行为而使委托人的权利与利益发生改变;而委托人则必须接受其管理和投资行为的法律后果,同时却由于种种原因而无法对其行为加以完全的控制或者有效的监督。因此,两者之间存在着实质上而非法律上的不平等,法律必须要对基金管理人课以信赖义务,以防止其滥用权利以及损害持有人的利益。基金管理人无论是基于证券投资基金的信托法律关系,还是其特殊企业经营组织性质,无论其地位如何重要、权利如何广泛,作为受托人与经营者,其一切行为都必须为基金份额持有人的利益服务。因此,该优先原则首先必然是在特定基金法律关系下的优先,并且应为相对的优先、整体意义上的优先,而非绝对的优先、个体意义上的优先。

首先,基金持有人利益优先原则是特定基金法律关系中相对于基金管理人及其股东、员工的优先。如前所述,我国现行的基金管理人公司治理法规明确规定了基金份额持有人利益优先之原则,而在此基础上,相应地涉及基金管理人董事、监事、高级管理人员、督察长、投资管理人员、基金经理等相关法规的规定,亦要求上述主体应当维护基金份额持有人的合法利益,“以基金份额持有人利益最大化为出发点”,在其利益与公司利益、股东利益、自身利益以及基金托管人、“与股东有关联关系的机构和个人等”益发生冲突时,优先保障基金份额持有人的利益。因此,从法规的相关文字表述上来看,基金份额持有人利益优先是相对于基金管理人及其股东、员工的要求,是在证券投资基金法律关系之中对相关当事人信赖义务的具体规范。

其次,基金持有人利益优先原则是基金份额持有人整体利益的优先。进一步来看,基金份额持有人利益是抽象的整体概念,是由具体的众多持有人的利益所组成的。我们所说的基金份额持有人利益优先,是针对基金份额持有人的整体利益而言,而非个体利益。或者说,即便出现对个体利益的考虑也必然是在符合整体利益的前提之下。必须承认,在某些特定的情形下,可能会出现基金份额持有人的整体利益和个体利益并不一致的情形,从而可能会产生对个体利益的限制。而基金份额持有人大会制度正是通过集体决策的相关机制对此加以协调与解决。基金份额持有人亦仅得自行行使部分在性质上归属于自身而与整体无涉的权利。

最后,基金持有人利益优先原则并不适用于同一基金管理人同时受托管理的多个基金的持有人之间。同一基金管理人依法可以同时受托管理多个基金,而在这些基金之间,无论其受托时间先后、资产规模大小、采取开放或封闭形式等等,其持有人利益之间均无优先与劣后之分。不同基金的基金份额持有人利益之间是相互平等的,基金管理人应当“对所管理的不同基金财产分别管理、分别记账,进行证券投资”,不得不公平地对待其管理的不同基金财产。[3]“公平对待其管理的不同基金财产和客户资产”[4]是基金管理人的法定义务。而在同一基金的具体的基金份额持有人之间,其利益亦应平等,不存在谁先谁后的问题。否则,即构成基金管理人的违法、违约之行为。

三、基金份额持有人利益优先原则的扩张——基金份额持有人利益优先原则是否适用于基金管理公司及其他公司直接利益相关者

基金管理人与基金管理公司并非等同概念,基金管理人由依法设立的基金管理公司担任,但基金管理公司仍可从事其他非基金业务、参加其他法律关系。如前所述,在特定基金法律关系中,基金份额持有人利益优先具有相应的必然性与正当性。然而,由于相关法规直接将此优先原则规定为“基金管理公司”治理的基本原则,[5]那么,该原则是否可以扩大化地适用于基金管理公司以及其非基金法律关系中的交易相对人或其他利益相关者呢?

首先,基金份额持有人利益可以优先于担任基金管理人的基金管理公司及其股东、员工的利益。

根据我国现有法律之规定,基金管理公司依法可以担任基金管理人,并且,只有依法设立的基金管理公司可以担任基金管理人。而基金管理公司担任基金管理人完全取决于其自愿以及积极行为,并且,我国基金的设立、销售等亦依赖于基金管理公司的发起与工作。那么,在以契约自由、意思自治为核心价值的私法视野下,担任基金管理人的基金管理公司也必须遵守基金制度的基本“游戏规则”,必须把基金份额持有人的利益放在自己的利益之上。基金管理人公司治理的原则与规范,事实上可以理解为是基金管理公司担任基金管理人的要件与要求。因此,基金份额持有人利益优先原则是基金管理人公司治理的上位原则,担任基金管理人的基金管理公司与其股东、员工均应予以遵循。

具体就公司的股东和员工的权益而言,其作为公司法人的具体构成,是特定的法律拟制人格的实际行为的必要因素。法人的行为客观上就是其内部主体的行为或行为的集合。基金管理人为抽象的法律拟制之人,从理论上来说基金管理公司之重大决策决定于公司的股东,但是,基金管理人的任何行为在客观上最终都必然是通过其员工的行为与选择来实现。基金管理公司自愿申请担任基金管理人的行为也不例外。正是员工的相应具体行为才能使拟制的公司法人担任基金管理人。其不仅完全可以预见行为的法律后果,并且,只有其愿意接受这样的责任与约束,才会有上述的选择与行动。进一步而言,公司的股东、员工都具有相应的选择权利和退出渠道,其他相关法律法规亦为保护其利益作出了相应的规定。反之,当股东、员工不选择退出时,由于其自身的意愿与选择其必然应对公司负担起具有相应特殊内容的忠实义务与注意义务,而不得违反。进一步来看,基金管理人信赖义务的实现,也最终要落实到基金管理人的内部主体的具体行为之上。也就是说,基金份额持有人利益的实现最终取决于基金管理人的内部主体的一系列的具体行为。因此,基金管理公司法人及其内部主体应当承担起遵循基金法制基本要求的义务和责任,将自己的利益放置于基金份额持有人利益之后。可见,公司的股东、员工的利益与个体的基金份额持有人的利益相互比较,前者的选择与行为决定了其利益的实现应以基金制度的存在、发展和基金份额持有人利益的实现为前提。这是市民社会中自由主体自愿选择与法人制度客观规则共同作用的结果。当然,如基金管理公司未担任任何基金的管理人、未参加任何基金法律关系,则即无遵循上述优先原则之必要与可能,也不存在与之相对应的“基金份额持有人”。

其次,基金份额持有人利益能否优先于基金管理公司的其他直接利益相关者需要具体分析和判定。

目前来看,我国基金管理业务与管理人身份是基金管理公司最为重要的经营领域和法律地位,也是其最为主要的利润来源,并且,从目前的客观实践来看,并不存在不担任基金管理人的基金管理公司。2008年61家基金管理公司的营业收入为360.04亿元,其中主要的是管理费收入,为313.45亿元,占营业收入的87.06%。[6]但是,这并不能否认基金管理公司依法可以从事其他盈利活动并取得的利益,其可从事其他非基金业务、运用固有资产进行投资、参加到其他各类法律关系之中。目前,这些非基金业务正呈现日益发展的态势。就社保基金管理业务而言,截止2008年底,共有博时、长盛、国泰、南方、招商、华夏、嘉实、鹏华和易方达等9家基金管理公司取得社保基金管理资格,管理的社保基金总规模达2377.55亿元。就企业年金管理业务而言,共有海富通、易方达、南方、华夏、广发、工银瑞信等12家基金管理公司获得企业年金投资管理人资格,管理的企业年金总规模达到435.46亿元。[7]就其他如专户理财业务(基金一对一、一对多)、咨询业务等其他业务而言,亦有着大幅的增加。

可见,基金管理公司的非基金业务并非可有可无,而是客观存在,且处于不断发展之中。那么,就这些脱离了基金法律关系的活动而言,基金份额持有人利益优先原则可否优先于基金管理公司上述相关的其他法律关系中的主体之利益呢? 其一,基金份额持有人利益原则上优先于基金管理公司的其他债权人等直接利益相关者。

理论界对“利益相关者”的内涵与外延有着诸多不同的观点和诸多分类方法,然就其利益与公司及公司行为是否直接相关为标准,笔者认为,可以分为直接利益相关者和间接利益相关者。前者既包括物质资本出资者,如股东、债权人,也包括人力资本出资者,如各级员工。公司及公司的经营行为直接影响着其客观、具体的利益是否能够实现或者是否能够完全实现,反之其行为亦对公司利益具有直接的影响。后者则是指诸如社区、政府、社会公众、环境和资源、社会福利和公共事业等与公司经营行为有着间接利益联系的主体。也就是说公司及公司的行为并不会直接给其带来利益或者说具体地给其某种利益造成损害,但从长远、整体或间接的角度而言却有着不可忽视的影响和作用。直接利益相关者应当是公司治理所应考虑的必要因素,并且,可以是公司治理的参加者。间接利益相关者由于其利益在因果上和内容上的间接性和不确定性,因此,即使公司治理要对其进行考量,但一方面无法确定其考量的成效和界限以及考量到什么程度方为足够;另一方面也无法与其他主体的利益加以真正或具体的比较,其至多是一种抽象的原则或者是无法确定履行的宣言而己。其进而无法获得立法上的切实的制度性支持,而受制于诸多主体、诸多行为的影响,甚至更多的是经营者的价值取向、个人偏好等随机因素。[8]所以,真正意义上的利益权衡与比较在公司的利益相关者群体中应只存在于直接利益相关者之间。对基金管理公司相关主体的利益比较时亦不例外。

在基金管理公司中,其直接利益相关者除了上述基金份额持有人、股东、员工以外,还存在着基金公司在从事其他非基金业务以及运用固有资产时,与之发生相应法律关系的当事人。这些当事人从法律性质上可以归于债权人范畴,而基金份额持有人亦同为基金公司的债权人。在市民社会中,各种私法性质的法律关系之间并无谁更重要之分,公司在各种性质的法律关系中均可能负担有法律上的义务,而这些义务也没有轻重缓急之分。然而,以社会为本位的经济法却打破了上述私法的原则,其强调为了社会的整体利益和长远发展,公权力要介入私人之间的权利义务,对相应法律关系进行调整。为了社会整体利益和长远发展这一更高层次的法益,限制和牺牲某些私人的个体的权利和利益将在所难免。由于基金的法律特性,众多基金份额持有人的利益或者说集团利益与基金管理公司普通债权人、股东、员工的普通债权相比较而言,具有更多的社会性,对金融秩序和社会稳定具有更多的影响和意义,因此而产生的两者的不平等具有相应的经济法视野下的正当性。并且,就字面意义而言,这种经济法意义上的不平等性也己在相应立法中有所明确规定而非仅仅是理论分析。

从抽象意义上来说,公司所从事的任何经营行为都存在着利他才能利己的情形,其他债权人的利益与公司及利益相关者的利益也具有长远上和整体上的一致性。从之前的数据分析来看,基金管理公司的主要营业收入来源于管理费收入,是基金管理公司偿债能力与利润水平的客观保障。因此,保护基金份额持有人的利益、保证基金制度的长期的有效发展,是对其他债权人的真正、客观的保护,符合其根本的长远利益。而如何保障相关当事人能够理性地认识长远利益、服从制度的基本原则并且予以正当行为,则需要一定程度的法律介入。以法律的形式建立其客观的长远利益原则与标准,从某种意义上来说,需要强调或强制保障基金份额持有人利益的实现。

进一步来说,由于基金管理公司的制度缘起、功能定位与社会现状,甚至是其企业名称、经营范围等均使公司的其他债权人在与其发生相应法律关系时可以充分预见其基金管理人之身份或者是成为基金管理人的可能与必然,能够充分知晓其以基金份额持有人利益为优先的制度特性和可能产生的影响与损害。即便此时该公司可能还未成为基金管理人,但是,基金业务仍是基金管理公司的最为基本与核心的业务,是投资人设立基金管理公司的首要目标,而且,在实践中尚不存在不管理基金的基金管理公司。因此,从一般社会认知角度出发,仍可推定其具有预见的可能与必然。并且,在法理上,如法律对某种行为或某项权利有明文规定,那么,即可认定当事人在实践之中对此知道或应当知道。而目前的基金管理公司的相关法律法规均明确规定其应以基金份额持有人利益优先为治理原则,暂且不论相关法规的真实意思或者说是否正当,至少仍可以此认定基金管理公司的交易相对人应当知道基金管理公司的相应特殊性。

在以上分析的基础上,其他债权人在与基金管理公司进行交易时,其明知交易相对人为基金管理人、负担着法定的以基金份额持有人利益优先的义务而仍与之交易,已充分享受了法律和事实所赋予的自由选择和自我救济的权利,因此,其应承担由此而产生的相应的后果。或者说,其他债权人在与基金管理人进行其他交易时,即默视地附带了以基金份额持有人利益为优先的限制性条件。而此条件并不影响债权人的认识能力与选择自由,不构成对其真实意志的妨碍。除非特定当事人能够充分证明其没有认识到交易对象与基金现有或可能的关联,或者说其有足够、充分的善意。此时,则应由执此主张的相对人负担举证义务,以获得相应的撤销权、赔偿请求权等权利。然而,现有的法律规定与社会现实似乎可以排除其证明的可能。并且,客观上,普通债权人的利益仍可以通过私法自治而获得相应的保护,公司法制也认可并且通过相应制度保护公司债权人的相应利益。

          因气候因素引起的不可抗力的认定
            ——河南南阳中院判决全国茹等诉张建渠等生命权纠纷案


裁判要旨

自然灾害不能当然认定为不可抗力,必须具体情况具体分析。如采取可行的、谨慎的、合理的措施对灾害进行预防,仍不能避免损害结果的发生,则不应承担过错赔偿责任。但法院可以依公平原则判决侵权人给予受害人一定的补偿。

案情

2010年7月18日夜,河南省淅川县城遭遇数十年一遇的强降雨。当晚11时40分,李合强见雨势猛,水往屋里涌,便和儿子李丹、侄子李栋一起到父母家排水。路过张建渠家时,李合强、李丹被突然倒塌的张建渠家围墙砸倒。李栋见状奋力呼救,周围邻居赶到现场将李合强、李丹救出。李合强被送往医院后发现已死亡;李丹被邻居送往医院住院治疗,共支出医疗费11236元。因赔偿事宜未达成协议,2010年8月,李合强的妻子全国茹、父亲李新谦、母亲李凤子及子女李丹、李聪等5人将张建渠家及在张建渠家围墙上架设电缆线的唐良忠和淅川县电业局诉至淅川县人民法院。

原告诉称:李合强、李丹被压在倒塌的围墙下,因唐良忠在围墙上架设的电缆线漏电,致使施救群众没能及时抢救,延误了最佳抢救时间,要求张建渠、唐良忠和淅川县电业局赔偿25万元,并相互承担连带责任。

法院查明,倒塌的围墙系被告张建渠2005年修建,厚度为24厘米。

裁判

淅川县人民法院经审理认为,李合强、李丹在当晚雨势凶猛的情况下,明知外出有危险,仍然冒雨外出且不采取有效的防护措施,导致惨剧发生,应负主要过错责任。张建渠家围墙是在当晚极端恶劣的天气因素影响下坍塌的,对此张建渠并不负有过错责任。但事故发生与张建渠修建的围墙坍塌有直接的因果关系,基于公平原则,张建渠应对原告方予以适当补偿,具体数额以2万元为宜。原告方未提交充分证据证明被告淅川县电业局和唐良忠与本案有直接的因果关系,故该二被告不应承担过错赔偿责任。

淅川县法院判决:被告张建渠一次性支付原告全国茹等5原告补偿金2万元。

一审宣判后,原告不服,向南阳市中级人民法院提起上诉。

南阳中院审理后认为:本案争议的焦点,是李合强的死亡为不可抗力造成还是张建渠的院墙质量不合格、唐良忠的电线漏电造成。从实际情况看,本案案发当晚,淅川县突发数十年一遇的暴雨,以致雨水泛滥,张建渠家地势低洼,雨水冲积,其院墙虽为砖筑“二四”(24厘米)墙,合乎一般民用建筑标准,仍被雨水冲、泡倒塌,实为不可抗力,故张建渠对此并无主观过错。上诉人也没有充分证据证明唐良忠家的电线漏电。故上诉人请求张建渠、淅川县电业局、唐良忠承担过错赔偿责任,不予支持。但本案事故与张建渠的院墙倒塌有直接的因果关系,作为物的所有人应对上诉人予以适当补偿。但原审酌定2万元偏低,结合当地生活水平、双方经济状况和人员死亡的后果,增加为3万元为宜。

南阳中院判决:张建渠一次性支付全国茹等5人补偿金3万元。

评析

按照侵权责任法第二十九条的规定,侵权人因不可抗力造成他人损害的,不向被侵权人承担民事责任。本案中的恶劣气候能否认定为不可抗力,应从不可抗力构成要件进行分析。

首先,从能否预见角度分析。本案案发当晚,淅川县突发数十年一遇的暴雨,以致雨水泛滥,对淅川的具体影响范围、强度已超出了预期,客观上造成了全区性的洪涝灾害。因此,对于专业气象部门也未能准确预期的大雨,张建渠更无预见能力。

其次,从能否避免角度分析。这里所说的“不能避免”是指侵权人即使采取了一切可行的、谨慎的、合理的预防措施,仍不能预防和避免损害结果的发生。张建渠家地势低洼,雨水冲积,其院墙为砖筑“二四”墙,合乎一般建筑标准,可以认为已尽到了一般人的注意义务。

最后,从能否克服角度分析。本案中,在大雨来临之前,气象部门未作出预报,张建渠不能客观地预见或知悉险情,不可能采取任何可行的、谨慎的、合理的预防措施来预防和避免损害结果的发生,也不应承担过错责任。

总之,本案中的自然灾害构成法律上的不可抗力。在当事人没有过错方的情况下,适用公平责任的规定,从诚信、互助、济困出发,由双方对损害后果进行分担,是合适的。

本案案号:(2010)淅民初字第127号;(2011)南民一终字第182号

案例编写人:河南省淅川县人民法院 魏建国 张环宇