土地经营权流转形式不明现象在农村极为常见，主要表现为合同内容简单、残缺不全，表述不清，流转形式不具体。由于流转形式不明确，给司法认定合同效力带来诸多困难，解决这类问题，司法推定就显得特别重要。以下案例可帮助我们找到解决的办法。　

　　【案情】原告吴某（女）系阜平县城照旺台行政村村民，1991年农村土地承包小调整时，其与母亲刘某共同从村委会发包方获得部分耕地，当时户主为原告之父吴XX。后父母离婚，母亲远嫁他乡，吴某与其父亲相依为命。2009年8月25 日，吴某因上大学将户口迁至山东省烟台市。9月3日，吴XX将在小调整时获得的一块土地长期流转给外乡人刘XX管理使用，流转金1.1万元，双方签订了流转合同，但土地流转既未获发包方同意，也未申请备案。吴某放假回来得知其所获土地被其父长期流转给了他人，认为其享有的土地经营权受到侵害，遂以其父吴XX和流转接受人刘XX为被告，提起民事诉讼，请求司法确认流转合同无效。

　 【分歧】对此案的法理分析及处理存在两种不同意见，其一，认为原告主体不适格。理由是农村土地承包以家庭承包为本质特征，发包方分配的土地承包经营权属于农户，而不属于家庭的某一成员。本案争议土地的经营权系原告所在的家庭成员共有，家存在，其成员不能对某一地块享有独立的经营权。因此，原告起诉不符合民诉法规定的起诉条件，应予裁定驳回起诉。另一种意见则认为，原告家庭具有特殊性，全家仅原告与其父二人，在原告不知情的情况下，其父擅自与他人签订土地流转合同，而且是土地承包小调整时获得的那块土地 ，已经实质性地侵害了原告吴某的土地经营权。以家庭承包或称以“户”承包，是针对发包方而言的，是国家农村土地分配的法律规制。在土地流转过程中，一般情况下，流转方内部事先要搞家庭民主，经过充分的协商后由户主代理进行。户主虽有决定权，却不具有绝对性，尤其未经协商而擅自流转的，因家庭土地的减少，必然地损害家庭成员中不同意流转者的经营权。此案系土地经营权流转纠纷，属于人民法院民事受案范围，对原告吴某的诉请主张，应从双方签订的土地流转合同的效力，即从实体上予以审查认定，不能从程序意义上简单地驳回起诉。

　　【评析】笔者基本同意后一种观点。

　　从诉讼法学理论看，此案因吴XX与刘XX的合意行为被原告认为侵害了自己的权利，按诉的分类属于确认之诉。本案的诉讼焦点集中起来主要有两点：一是原告吴某有无起诉权；二是流转合同的效力如何，鉴于其流转形式的不明性，如何把握和归类。

　　关于第一个焦点，正如上述第二种意见分析，村民以家庭为单位从发包方承包土地，即获得对所承包土地的经营权。在我国农村土地承包是以家庭联产为基本单位，实行“人人有份”的分配性承包制度。农村土地质量不同，分为多个等级，农民承包的土地多具有分散性，在山区这种分散性更为严重。尽管家庭成员对承包的土地经营权共有，但毕竟是人人都有经营权。这种权利以承包合同的生效而取得，是承包合同的自然赋予，只要承包合同的效力存在，那么这种经营权的拥有性对每个家庭成员而言就时时存在。在家庭承包经营中，户主虽然具有一定（不一定是绝对的）权力对所承包的土地流转进行支配，但一般情况下，行使这种权力时都要进行家庭民主协商，权衡利弊形成一致意见后，由户主行使土地流转权力。在这种基础上实施的土地流转交易，不会引起流转合同纠纷。反之，户主行使权力无视家庭成年人利益和意见，擅自做主而为则很容易产生家庭矛盾，这种矛盾也很容易冲击和阻碍流转合同履行，甚至形成诉讼。原告吴某已长大成人，深知土地对农村人生活保障的重要性，在其不知情的情况下，被其父流转给他人长期经营，等于是永久性剥夺了对该土地的经营权利。尽管获得 一定补偿，但数额与土地市场价格相差悬殊，这样的事实令其不能接受。从法理看，原告吴某对所获得的争议之地的经营权是法定的，应依法得到保护，不经其同意，父亲直接做主流转给他人，虽无恶意却显然造成对原告经营权的侵害。对于一个尚未有稳定非农收入的农村大学生来说，基本的生活保障被人为灭失，案件当然与自身利益有直接利害关系，提起诉讼也当然有法律依据，因此，裁定驳回起诉显然不妥。况且（据悉）合同流转后的土地并没有实际用于农业用途，如若简单裁定驳回起诉，无异于纵容流转双方当事人的民事违法行为。

　　关于第二个焦点。农村土地承包流转的实质是经营权在一定的时间空间由承包方转移让渡给他人享有，土地流转不是一件简单的事情，富含法律与政策，合同的缔结也是一个复杂的过程，稍有不慎便会引来麻烦和无休止的纠纷。流转的形式不同，对原土地承包关系的影响和结果都不同，合同流转的法律效力及生效条件也不一样。国家农村土地承包法对土地承包流转的方式明确了四种：即转包、互换、出租、转让，其他方式主要是以入股而流转土地。从法律规制看，转包和互换主要在同一经济组织成员间进行，主体范围具有很强的局限性，而且这种转包、互换流转方式对原承包关系不产生影响。此案流转合同的接受方刘XX系外乡人，显然不符合转包和互换的主体条件，此两项即从流转形式中排除。合同法规定的租赁合同的一个显著特点是租金的数额、交付方式和租赁期限，特别是期限必须是明确的。而此案的流转期限为“长期”，具有很强的不确定性。按市场交易习惯，长期租赁合同交付租金的方式是必须明确的，不可能一次性交付，因此也不符合租赁合同的法律特征。从流转方“长期流转”的真实意思分析不难看出，实质是将争议土地“给”了刘XX。“给”的含义加上接受人的主体身份，完全构成了“转让”的形式和实质要件，具有转让的法律特征。

　　土地承包经营权采取转让方式流转的，必须经发包方同意，这是我国农村土地承包法对以转让方式流转土地而确定的特别性规定，显然更具有强制性。“发包方同意”是转让土地经营权合同生效的一个重要条件，这一特别规定的法律效力表现在两个方面：一是转让合同一旦生效，原承包方与发包方的承包关系解除，当然地其对承包期内的土地经营权也永久性丧失；二是接受流转一方须与发包方重新签订承包合同，建立新的承包关系。以新的承包关系替代原有的承包关系，这是转让合同效力的一个显著特征。立法确立“发包方同意”的条款，目的是为了制止承包人重眼前利益盲目、冒险的短期行为，避免因看不到流转风险而轻易流转土地，丧失生活保障的后果发生。法律规定实施转让方式流转土地的一个前提条件是，原承包人须具有稳定的非农业收入，能保证基本生活不存在风险。

　　合同法第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。该条第二款同时又规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的，依照其规定。土地流转合同签订生效除遵循农村土地承包法的规定外，还受合同法的规定制约。土地流转越来越为群众所重视，但流转过程中的问题也多有发生，如合同内容不完备、流转程序不合法、流转形式不明确等，不一而足。对于流转形式不明案件的合同效力认定，除当事人一致意见外，应根据合同主体的身份、流转方式相应的法律特征、流转土地的实际用途、流转程序等方面仔细审查和依法推定，确定流转形式。对于违法签订的流转合同，要果断裁判其无效，以司法手段维护农村土地及交易秩序的稳定。


　　（作者单位：河北省阜平县人民法院）
湖北省人民政府


湖北省重大活动档案管理试行办法

湖北省人民政府令第322号


　　《湖北省重大活动档案管理试行办法》已经2008年10月13日省人民政府常务会议审议通过，现予公布，自2008年12月1日起施行。



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　省长 李鸿忠　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○八年十月二十七日


湖北省重大活动档案管理试行办法

　　第一条为了加强对重大活动档案的收集、整理和管理工作，有效地保护和利用重大活动档案，根据《中华人民共和国档案法》等有关法律、法规规定，结合本省实际，制定本办法。

　　第二条本办法所称重大活动，是指符合下列条件之一的社会活动：

　　（一）县级以上地方人民政府主办或承办的重要活动；

　　（二）国内外知名人士在本行政区域内的活动；

　　（三）在本行政区域内发生的重大政治、经济、科学、技术、文化、体育、宗教、工程建设和突发事件处置等活动。

　　重大活动的具体范围，由省档案行政管理部门确定。

　　第三条本办法所称重大活动档案，是指过去和现在的国家机构、社会组织以及个人在重大活动中直接形成的对国家和社会有保存价值的纸质、电子、声像以及标志性实物等不同形式的历史记录。

　　第四条重大活动档案管理工作实行统一领导、分级负责、集中保管、有效利用的原则。

　　第五条县级以上地方人民政府应当加强对重大活动档案管理工作的领导，协调解决管理工作中的重大问题，建立健全档案行政管理部门参与重大活动的工作机制。

　　县级以上地方档案行政管理部门应在其职责范围内依法监督和指导重大活动档案材料的收集、整理和移交工作。

　　第六条在县级以上地方人民政府主办或承办，并涉及到两个以上单位的重大活动中，同级档案行政管理部门应作为成员单位参与活动的组织工作。

　　第七条重大活动主办方应将档案材料的收集、整理和移交方案纳入重大活动实施方案中统一制订，开展相关档案材料的收集、整理和移交工作所需经费应当在重大活动经费预算中统筹安排。

　　第八条重大活动档案材料由主办方负责收集、整理。

　　承办方是一个单位的，由承办方在活动结束之日起60日内向同级档案行政管理部门办理档案登记并依法管理相关档案；承办方是两个以上单位的，由主办方在重大活动结束之日起60日内将档案材料移交给同级国家档案馆管理。因特殊情况需要延期移交的，在征得同级档案行政管理部门同意后，可延期移交。

　　第九条新闻工作者参与重大活动过程中形成的各种档案材料，由权利所有人按照事先约定提供给活动主办方。

　　第十条重大突发事件处置结束后，履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府应将处置活动中形成的档案材料完整地移交给同级国家档案馆。

　　第十一条重大活动中形成的全部档案材料应独立构成全宗。

　　地方各级国家档案馆应按照相关规定对接收到的档案材料进行编目、鉴定。

　　第十二条集体、个人所有的对国家和社会具有保存价值或者应当保密的重大活动档案材料，其所有者应当妥善保管。未经县级以上地方档案行政管理部门批准，不得向国家档案馆以外的任何单位或者个人出卖、转让、赠送。不得私自携带出境。禁止出卖、赠送给外国人。

　　前款档案材料因保管条件恶劣或者其他被认为可能导致档案材料严重损毁和不安全的，档案行政管理部门可以决定由国家档案馆代为保管，必要时可以征购或者收购。

　　鼓励重大活动档案材料保存者向国家档案馆捐赠、寄存、出卖本条第一款所列档案材料。

　　第十三条地方各级国家档案馆应当明确专人负责重大活动档案材料的接收进馆工作，建立健全重大活动档案移交接收制度。

　　第十四条重大活动档案应当依法向社会开放。

　　依法应当保密的重大活动档案，按照有关法律、法规的规定执行。

　　向国家档案馆移交、捐赠、寄存重大活动档案材料的单位、个人，对其档案材料享有优先利用权，并可以对其中不宜向社会开放的部分提出限制利用的意见，档案馆应当维护他们的合法权益。

　　第十五条地方各级国家档案馆应当建立重大活动档案目录，编纂有关史料，加强档案信息化工作，提高重大活动档案的利用水平。

　　第十六条地方各级国家档案馆向利用者提供重大活动档案材料时，应当逐步用缩微品或者其他形式的复制件代替档案原件，不得提供具有重大保存价值的珍贵档案材料原件。

　　重大活动档案缩微品或者其他形式的复制件由国家档案馆法定代表人签字或者加盖国家档案馆印章的，与原件具有同等效力。

　　第十七条违反本办法规定，法律、法规有处罚规定的，从其规定；没有规定的，依据以下规定处理：

　　（一）重大活动组织机构违反本办法第六条规定，拒不吸收同级档案行政管理部门为成员单位的，由同级地方人民政府责令限期改正；

　　（二）造成重大活动档案损失的，由县级以上地方档案行政管理部门、有关主管部门根据损失档案的价值，责令赔偿损失。

　　第十八条本办法自2008年12月1日起施行。