江西首例“变性广告侵权”案法律评析
邝宪平
【案情介绍】
2009年3月13日，江西某晚报刊登了一则广告，该广告内容为：一个老年人曾流着泪告诉妻子，他决定要做女人，妻子悲伤万分，无法接受。再三苦劝，但已下定决心的他只是简单地说：“老伴，我做了60年的男人，想做10年的女人，你是希望老伴幸福快乐走完人生旅程，还是希望他永远活在心理的阴影下，最后带着遗憾离开世间？”老伴无言了。同时该广告配发了一张披肩长发，体态丰腴，眼光里写满了自信的大幅全身照，再加上“江西第一变性人回韩美欲进行皮肤美容”的通栏大幅标题。这则广告以记者的手笔，采取一问一答的形式，详细报道该老年人做了江西第一例重大意义上的变性手术的前前后后。文中还称，他是全国年龄最大的变性人。
此广告一经刊出，在社会上引起了巨大的反响。江西第一变性人手术成功，这绝对在南昌乃至江西是个爆炸性新闻。在信息发达的今天，网友通过“搜索”，发现这位老年人原来就是周军的消息不胫而走。周军很快被人们所知晓，他的隐私也暴露于大众，严重影响了周军的正常工作和生活。周军2009年3月27日把某晚报和某美容医院一起告到南昌市青山湖区人民法院湖坊法庭，要求他们停止侵权、登报声明：09年3月13日A15版的报道是虚假新闻，赔礼道歉（以不小于该广告四分之一的版面）；赔偿精神损失20万元。
【审理结果】
法院经审理认为，公民的肖像权、名誉权受法律保护。周军的照片、周军在某美容医院整形的事实及纯属周军个人的其他情况，在未得到周军许可的情况下，任何单位及个人不应擅自公开，某美容医院未经周军允许，在某晚报进行商业广告宣传，将周军的照片、真实姓名及整形经历向大众公开，周军不愿披露的真实身份及个人隐私由此公布，该行为造成了对周军肖像权、名誉权的侵害，法院对周军要求被告登报致歉的主张予以支持。
关于某美容医院辩称，其使用周军照片进行广告宣传经过了周军本人同意的意见，周军予以否认，某美容医院也未能提供充分有效的证据予以证实，故法院对该意见不予采纳。关于被告之一某晚报辩称本案不构成名誉侵权，其与某美容医院之间有内部约定，不应承担侵权责任的意见，依法不能成立，法院亦不予采纳。
针对周军由此受到的精神损害赔偿问题，因周军的证据并不能完全证明周军受到的伤害程度，法院根据该案的实际情形酌情予以支持。根据有关法律规定，判决某美容医院和某晚报刊登声明，向周军赔礼道歉（具体内容须经法院审查）；某美容医院和某晚报共同赔偿周军精神损害抚慰金5万元；同时驳回周军的其他诉讼请求。
【法律评析】
这是一起因泄露和宣扬个人隐私而引起的名誉权诉讼案件。所谓隐私，又称私人生活秘密或私生活秘密，是指私人生活安宁不受他人非法干涉，私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公开等。公民隐私未经本人同意不得披露，是现代法治对公民基本权利予以保护的本质要求。我国《民法通则》中没有规定公民享有隐私权，最高人民法院的司法解释将公民隐私权的保护纳入到名誉权的保护之中。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”最高人民法院在《关于审理名誉侵权案件若干问题的解答》中强调指出：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”“文中有……披露隐私的内容，致其名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”据此，如以书面、口头的形式公布、披露和宣扬他人的隐私造成一定影响的，并且行为人主观上有过错的，行为人就应承担侵犯他人名誉权的民事责任。本案中原告患有“易性癖”因而作了变性手术，这种客观事实构成原告的隐私。而人们对这种变性人普遍存在着偏见也是不争的事实，而被告披露了这一隐私，给原告的生活和工作造成了严重负面影响，已经构成对其名誉权的侵害。
被告某美容医院辩称“网络是无地界的，周军早已在自己的博客上向世人公示了作为一个女人的真实形象，已没有任何隐私而言。”。对此笔者认为，隐私是指个人的私生活，包括个人生活和行为上所不愿公开的一切秘密。周军在其女人梦博客里公开其经过化妆了的变性照片，只表明周军仅仅同意照片在自己的私人博客范围内公开，并不等于许可超出该范围而公开，对范围以外的人来说，仍然是一个不应公开的秘密。每个公民都有保护其隐私的权利，任何组织和个人非经合法程序和途径都不得擅自宣扬和泄露他人隐私。
被告的行为也构成对原告肖像权的侵犯。肖像权是指公民的个人形象通过摄影、造型或其他形式再现所享有的专有权以及不受非法侵害的权利。根据我国《民法通则》第100条的规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”由此可见，构成侵犯公民肖像权的行为，通常应具备两个要件：一是未经本人同意；二是以营利为目的。常见的侵犯公民肖像权的行为，主要是未经本人同意、以营利为目的使用他人肖像做商业广告、商品装潢、书刊封面及印刷挂历等。本案中，某美容医院辩称，其使用周军照片进行广告宣传经过了周军本人同意，周军予以否认，某美容医院也未能提供充分有效的证据予以证实，最后法院认定某美容医院侵犯了周军的肖像权。
2009年3月13日，某美容医院在某晚报A15版刊登的周军变性广告，导致周军隐私暴露于大众，严重影响了周军的正常工作和生活，某美容医院和某晚报的行为属于对周军的共同侵权，他们二者应当对周军承担连带赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条和第五条规定，所谓共同侵权，是指二人以上共同故意或者共同过失，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权。共同侵权人承担的是连带责任，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。本案中，某晚报辩称其与某美容医院之间有内部约定，不应承担侵权责任的抗辩事由是错误的。侵权责任的抗辩事由，是指加害人针对受害人提出的民事赔偿请求，提出合理原因，要求免除或减轻其赔偿责任的事实。根据抗辩事由的性质可以分为正当理由与外来原因。所谓正当理由，是指加害人虽实施了对受害人构成损失的行为，但其行为是正当的、合法的。正当理由包括以下四种：（1）依法执行职务的行为。（2）正当防卫行为。（3）紧急避险行为。（4）受害人同意的行为。外来原因，是指损害的发生不是被告的行为造成的，而是被告之外的其他原因造成的。根据外来原因的不同，又分为：（1）不可抗力。（2）受害人的过错。（3）第三人的过错。因此，某晚报称其与某美容医院之间有内部约定的辩解，不是侵权责任的抗辩事由。
周军受到的精神损害赔偿，因周军的证据并不能完全证明周军受到的伤害程度，法院根据该案的实际情形判决某美容医院和某晚报共同赔偿周军精神损害抚慰金5万元。所谓精神损害，是指民事主体依法享有的人格权和身份权受到不法侵害，遭受到的精神上的痛苦。精神损害赔偿的内容除要求侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，受害人还可要求侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。精神损害赔偿的数额根据以下因素确定：(1)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外：(2)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(3)侵权行为所造成的后果；(4)侵权人的获利情况；(5)侵权人承担责任的经济能力；(6)受诉法院所在地平均生活水平。
综上所述，周军的照片、周军在某美容医院整形的事实及纯属周军个人的其他情况，某美容医院未经周军允许，在某晚报进行商业广告宣传，将周军的照片、真实姓名及整形经历向大众公开，周军不愿披露的真实身份及个人隐私由此公布，该行为造成了对周军肖像权、名誉权的侵害。某美容医院和某晚报应当承担刊登声明，向周军赔礼道歉，共同赔偿精神损害抚慰金的侵权责任。
作者：江西祥昀律师事务所邝宪平律师
关于发布《建设部“十五”重点实施技术》的通知
建设部
关于发布《建设部“十五”重点实施技术》的通知
建科[2000]286号
各省、自治区建设厅，直辖市建委（北京市规委、北京市市政管委），计划单列市建委，新疆生产建设兵团建设局，部直属单位：
为加强建设领域各行业推广应用先进、适用技术工作力度，加快科技成果向现实生产力的转化，促进行业技术升级，提高建设事业整体发展能力和水平，巩固、增强建设事业在国民经济和社会发展中的作用，经研究，决定在“十五”期间组织实施《建设部“十五”重点实施技术》。现将有关事项通知如下：
一、建设部重点实施技术，是针对建设领域各行业发展中的技术难点和热点问题，选择确定组织推广的重点技术领域，一般每五年发布一次。“十五”期间，确定的建设部重点实施技术为：
（一）信息技术
（二）建筑节能技术
（三）住宅产业技术
（四）建筑用钢技术
（五）化学建材技术
（六）新型建筑结构与施工技术
（七）水工业技术
（八）垃圾处理技术
（九）地基基础与地下空间技术
二、建设部重点实施技术采取示范工程形式组织实施，设立《建设部重点实施技术示范工程计划》，并按照《建设部重点实施技术示范工程管理办法》（见附件）进行管理。
三、建设部重点实施技术的具体内容，从历年发布的《建设部科技成果推广转化指南项目》和省、自治区、直辖市建设行政主管部门发布的“科技成果推广转化指南项目”中选择。
四、各地建设行政主管部门要采取有力措施，协助组织好建设部重点实施技术示范工程的实施和管理，同时积极做好省、自治区、直辖市重点实施技术示范工程工作。
附件：建设部重点实施技术示范工程管理办法
中华人民共和国建设部
二○○○年十二月十三日
抄送；科学技术部发展计划司，国家经贸委技术与装备司
点击此处下载《建设部重点实施技术示范工程申报书》
建设部重点实施技术示范工程管理办法
第一章 总 则
第一条 为做好建设部重点实施技术示范工程的组织管理，推动建设事业技术进步，制定本办法。
第二条 本办法所称的建设部重点实施技术，是指由建设部确定的在一定时间内重点组织推广的重点技术。
重点实施技术由建设部根据建设事业发展需要选择确定并统一发布，一般每五年发布一次。
重点实施技术的具体内容，从《建设部科技成果推广转化指南项目》和省、自治区、直辖市建设行政主管部门发布的“科技成果推广转化指南项目”中选取。
第三条 建设部重点实施技术采取示范工程的形式组织实施，通过《建设部重点实施技术示范工程计划》对示范工程进行组织管理。
建立建设部重点实施技术示范工程和省、自治区、直辖市重点实施技术示范工程（以下简称“部示范工程”和“省示范工程”）两个工作层次。部示范工程由建设部归口管理，省、自治区、直辖市建设行政主管部门协助管理并负责实施任务的落实；省示范工程由省、自治区、直辖市建设行政主管部门归口管理，并参照本办法制订管理办法进行管理，省示范工程每年应不少于三项。
第二章 部示范工程的申报条件和申报材料
第四条 部示范工程必须是省示范工程。部示范工程从地方重点工程、标志性建筑和量大面广具有普遍意义的工程中选取，并且要具有良好的工程质量和经济效益、社会效益和环境效益，在全国具有典型示范作用。
第五条 每项示范工程应采用不少于5项建设部科技成果推广转化指南项目的关键技术，且在示范工程中的应用覆盖率达到60％以上。
第六条 示范工程开工前必须手续齐全、资金落实，工程的设计、施工和房地产开发单位必须具有相应的资质、一定的技术能力和规范的企业管理制度。
第七条 示范工程实施单位（申报单位）可以是工程设计单位、科研单位、施工单位或开发单位，也可以共同申报。
第八条 申报部示范工程必须提交下列材料各一式6份：
（一）《建设部重点实施技术示范工程申报书》；
（二）示范工程应用重点实施技术工作计划。
第三章 申报审批及检查
第十条 各省、自治区、直辖市建设行政主管部门优选本地的省示范工程，提出部示范工程的候选项目，由符合申报条件的相关单位向其申报。
第十一条 各省、自治区、直辖市建设行政主管部门对按规定程序报送的候选项目进行初步审查，签署意见后上报建设部科技司。
第十二条 建设部科技司组织有关专家进行审查；经审查合格后，由部发文批准列入示范工程计划。
第十三条 申报单位应于每年二月底前将申报材料报省、自治区、直辖市建设行政主管部门，各省、自治区、直辖市建设行政主管部门于每年三月底前报建设部科技司。
第四章 部示范工程的实施与管理
第十四条 部示范工程经建设部批准列入计划后，各地建设行政主管部门要加强领导与协调，认真组织实施。
第十五条 部示范工程实施单位每年应提出示范工程年度实施情况报告，报送所在省、自治区、直辖市建设行政主管部门审查，并于当年10月底前上报建设部科技司。
第十六条 建设部委托科技服务机构或组织专家组对部示范工程进行检查。
第十七条 如遇特殊情况，部示范工程停建或缓建，有关省、自治区、直辖市建设行政主管部门要及时向建设部报告情况，说明原因。
第十八条 部示范工程在通过当地主管部门组织的工程竣工验收后，要及时向建设部报送示范工程验收申请资料。验收申请一般应在示范工程竣工验收后两个月内报送建设部科技司。验收文件包括：
（一）示范工程综合报告；
（二）示范工程技术总结报告；
（三）示范工程效益（经济、社会、环境）分析报告；
（四）示范工程总结出的技术规程、工法等规范性文件；
（五）示范工程技术录像。
第十九条 建设部科技司组织专家对部示范工程进行验收；通过验收的示范工程，将授予建设部重点实施技术示范工程证书、证牌。
第二十条 建设部对通过验收的示范工程组织评比，对优秀的示范工程予以奖励。奖励可分为综合奖、单项奖和个人奖。
第二十一条 示范工程通过验收或予以奖励后，如发生重大质量事故或发现验收材料有弄虚作假行为的，经查证属实，撤消其建设部重点实施技术示范工程称号。
第二十二条 本办法自发布之日起实行。
第二十三条 本办法由建设部科技司负责解释。