海南省实施《中华人民共和国村民委员会组织法》办法

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海南省实施《中华人民共和国村民委员会组织法》办法

海南省人大常委会


海南省实施《中华人民共和国村民委员会组织法》办法
海南省人民代表大会常务委员会


(海南省第二届人民代表大会常务委员会第十八次会议于2001年1月11日通过,自公布之日起施行)


第一条 根据《中华人民共和国村民委员会组织法》(以下简称《村民委员会组织法》)和有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,其成员名额按照下列办法确定:
(一)1000人以下的村,一般设3人;
(二)1001人以上2500人以下的村,一般设5人;
(三)2501人以上的村,一般设7人。
村民委员会成员的具体名额,由乡、民族乡、镇人民政府根据村的人口、经济条件等实际情况和减轻农民负担的原则提出建议,由村民会议讨论决定,并报乡、民族乡、镇人民政府备案。
第三条 村民委员会主任、副主任和委员的选举和罢免、辞职、补选,依照《村民委员会组织法》和《海南省村民委员会选举办法》的规定进行。
村民委员会成员不脱离生产,实行任期职务补贴。补贴办法由村民会议讨论决定,经费由村办经济的收益解决,县、乡两级财政予以适当补贴。
第四条 村民委员会可以根据实际需要决定设立人民调解与治安保卫、卫生与计划生育等委员会。
村民委员会下设的各委员会成员,可以由村民委员会成员兼任。各下设委员会的成员可以交叉任职。
第五条 村民委员会应当履行下列职责:
(一)召集村民会议和村民代表会议,执行村民会议和村民代表会议的决定,组织实施村民自治章程和村规民约;
(二)建立和健全开展自治活动的各项制度;
(三)编制并组织实施本村经济和社会发展规划及年度计划,依法管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产,教育村民合理利用自然资源,保护和改善生态环境;
(四)根据量力而行、民主自愿的原则,编制本村建设规划,按照经批准的规划办理本村修桥建路、兴办学校、整治村容等公共事务和公益事业;
(五)宣传宪法、法律、法规和国家政策,教育和引导村民履行法律规定的义务,维护社会治安,禁毒、禁娼、禁赌,落实计划生育政策,维护村民的合法权益;
(六)开展社会主义精神文明建设活动,普及文化科学知识,扫除文盲,破除封建迷信,移风易俗,树立社会主义农村新风尚;
(七)依法调解村民在婚姻、家庭、财产、土地、邻里关系等方面的民事纠纷,促进村民之间的团结、互助;
(八)协助乡、民族乡、镇人民政府开展工作,根据乡、民族乡、镇人民代表大会的决议、决定和政府的委托,办理有关事项,向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。
第六条 村民委员会对村民会议负责,向村民会议报告工作并接受评议。村民委员会应当将下列事项提请村民会议讨论决定后,方可办理:
(一)村经济和社会发展规划及年度计划、村建设规划;
(二)《村民委员会组织法》第十九条规定的事项;
(三)村农民集体所有土地使用权出让、转让和承包方案;
(四)村农民集体所有土地被征用补偿费的使用方案;
(五)计划生育政策落实方案;
(六)村基本农田保护方案;
(七)优抚和救灾救济款物发放方案;
(八)其他应由村民会议讨论决定的事项。
第七条 村民会议对本村事务具有决定权,有权改变或者撤销村民委员会、村民代表会议、村民小组会议作出的不适当的决定。
村民会议每年至少召开1次。村民居住分散、交通不便的村或者人数过多、难于集中的村,村民会议可以视情况分片召开。
有1/10以上的村民提议讨论的事项,村民委员会应当召集村民会议讨论决定。
第八条 村民会议由村民委员会主任主持。村民委员会主任因故不能主持的,由其委托的副主任主持。
村民委员会应当在村民会议召开5日前,公告会议议题,张贴或者印发会议有关材料。
第九条 村民会议制定和修改村民自治章程和村规民约,依照下列程序进行:
(一)拟订村民自治章程、村规民约草案;
(二)将草案印发本村村民或者张榜公布征求意见;
(三)将草案提交村民代表会议讨论;
(四)将草案提交村民会议讨论决定;
(五)公布村民会议通过的村民自治章程、村规民约;
(六)报乡、民族乡、镇人民政府备案。
村民委员会承担拟订和修改村民自治章程和村规民约草案的具体工作,并负责向村民会议、村民代表会议作说明。
村民自治章程和村规民约不得与宪法、法律、法规和国家政策相抵触;合法有效的村民自治章程和村规民约,本村村民必须遵守和执行。
第十条 设立、撤销村民代表会议,应当经村民会议讨论决定,并报乡、民族乡、镇人民政府备案。
村民代表会议讨论决定村民会议书面授权的事项,但下列事项村民会议不得授权:
(一)村民委员会成员的具体名额,村民委员会成员的选举和罢免;
(二)村民自治章程、村规民约的制定和修改;
(三)村民代表会议的设立、撤销,村民代表的名额和推选办法;
(四)村民小组的设立、撤销和调整;
(五)改变或者撤销村民代表会议作出的不适当的决定。
村民代表会议不得将村民会议的授权转授给其他组织。
第十一条 村民代表不得少于20人,其中妇女代表不少于代表总数的20%。不同民族聚居的村,各民族均应有各自的村民代表。村民委员会成员经村民推选,可以担任村民代表。
村民代表由村民按每5户至15户推选1人,或者由各村民小组推选若干人;按户推选村民代表的,可以自愿联户推选,也可以按住地划户推选。村民代表的名额和推选办法,由村民会议决定。村民委员会应当将推选产生的村民代表名单公布并报乡、民族乡、镇人民政府备案。
村民代表的任期与村民委员会成员的任期相同,可以连选连任。任何组织和个人不得指定、委派或者撤换。村民代表的罢免、辞职和补选,按原推选办法进行。
第十二条 村民代表会议一般每季度召开1次。
经村民委员会决定或者有1/3以上的村民代表提议召开村民代表会议的,村民委员会应当召集。
有1/3以上的村民代表提议讨论的事项,村民委员会应当提交村民代表会议讨论。
第十三条 村民委员会成员及驻本村的各级人民代表大会代表、农村基层组织的负责人,不是村民代表的,可以列席村民代表会议,发表意见。
村民委员会应当在村民代表会议召开3日前,将会议讨论的事项通知村民代表,并视情况需要予以公告。
村民代表应当就会议讨论事项在会前征求所代表的村民的意见,并在村民代表会议上如实反映。
第十四条 召开村民代表会议,应当有过半数的村民代表参加,所决定的事项,应当经村民代表的过半数通过。法律、行政法规另有规定的,从其规定。
第十五条 过半数的村民代表认为村民委员会提交讨论的事项应当由村民会议决定的,村民代表会议应当提请村民会议讨论决定。
第十六条 村民委员会可以按照村民居住状况和便于自治、有利生产的原则,提出设立、撤销和调整村民小组的方案,经村民会议讨论同意后,报乡、民族乡、镇人民政府批准。
第十七条 村民小组设组长1人,根据工作需要,也可以设副组长1至2人,协助组长工作。组长或者副组长由村民委员会召集本村民小组会议直接选举产生。会议应当有本村民小组有选举权的村民过半数参加,候选人获得参加投票的村民的过半数选票始得当选。
村民小组组长及副组长的任期与村民委员会成员的任期相同,可以连选连任。任何组织和个人不得指定、委派或者撤换。
本村民小组有选举权1/3以上的村民联名提出撤换村民小组组长及副组长或者村民小组组长及副组长提出辞职的,由村民小组会议按原选举办法决定。
第十八条 村民小组组长及副组长应当履行下列职责:
(一)组织本小组村民开展各种生产、生活服务,组织办理本村民小组的公共事务和公益事业,协助村民委员会办理本村的有关事务;
(二)组织实施村民会议、村民代表会议、村民委员会以及村民小组会议作出的有关决定;
(三)召集村民小组会议讨论决定本小组的有关事项;
(四)收集并反映本小组村民的意见、建议。
第十九条 村民小组会议由本村民小组18周岁以上的村民组成,依法管理属于本村民小组农民集体所有的土地和其他财产。
村民小组会议的议事规则参照本办法第十二条、第十三条第二款、第十四条的规定执行。
第二十条 村民会议或者村民代表会议过半数成员认为会议主持人与讨论的内容有利害关系、可能对会议决定产生不利影响的,村民委员会应当另行确定主持人;村民会议或者村民代表会议过半数成员认为村民委员会主任和副主任均不适宜担当主持人的,乡、民族乡、镇人民政府可以
派员临时主持有关会议。
村民小组会议讨论的内容与主持会议的村民小组长及副组长有利害关系、可能对会议决定产生不利影响的,村民委员会可以派员临时主持有关会议。
第二十一条 村民会议、村民代表会议、村民委员会及村民小组会议作出的决定不得违反法律、法规或者国家政策规定;法律、法规规定应当报请人民政府及有关部门审批的,按照有关规定办理。
违反法律、法规或者国家政策制定的村民自治章程、村规民约或者所作的决定无效;乡、民族乡、镇人民政府应当责成有关村民委员会依照本办法第九条的规定组织修改或者废止。村民委员会、村民小组组长及副组长执行违法的村民自治章程、村规民约或者决定,侵犯村民或者其他公
民、单位合法权益的,受害方可以要求乡、民族乡、镇人民政府处理。
第二十二条 村民委员会决定的事项,不得与村民会议、村民代表会议的决定相抵触;村民小组会议决定的事项,不得与村民会议、村民代表会议的决定相抵触。
村民委员会、村民会议、村民代表会议、村民小组会议作出的合法有效的决定,本村全体村民、本村民小组村民必须执行。
第二十三条 村民委员会应当公开下列村务,接受村民的监督:
(一)村民会议或者村民代表会议决定的事项及其执行情况;
(二)村财务收支情况,包括水电费收缴、各项费用、收益分配、债权债务等情况;
(三)村民委员会年度工作目标执行情况;
(四)重大治安案件和民事纠纷的处理情况;
(五)村民执行计划生育的情况;
(六)1/10以上的村民或者1/3以上的村民代表要求公开的村务。
村务公开每季度至少进行1次。
村民小组的村务公开,参照本条第一、二款的规定办理。
第二十四条 村务公开一般采用张榜公布的形式;确实难以张榜公布的,也可以采用向村民会议或者村民代表会议报告、通过有线广播进行公告等形式予以公开。
公开涉及财务和费用的事项,必须采用张榜公布的形式,必要时还应当同时采取其他形式。
村民委员会必须在本村室外醒目的地方,建立固定的村务公开栏。
第二十五条 村应当设立村务公开监督小组,监督、检查村务公开情况。
村务公开监督小组由3人或者5人组成,其成员应当具有一定文化水平和财会知识,由村民代表会议推选产生,对村民代表会议负责。村民委员会成员及其法定近亲属,不得担任村务公开监督小组成员。
村民代表会议可以根据实际需要,按照原推选办法撤换村务公开监督小组成员。
本条第二款规定的法定近亲属是指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女。
第二十六条 经村民代表会议决定,村务公开监督小组可以要求村民委员会对村务公开的有关内容作出详细说明和提供有关材料,并可以通过查账等方式对有关情况进行审查核实。
村务公开监督小组应当及时将查实情况报告村民代表会议并视需要报告村民会议,提出处理意见。
第二十七条 村民委员会、村民会议、村民代表会议、村民小组会议应当建立村务公开、会议记录、决定文书及法律文书等方面的档案制度,妥善保管档案资料。
第二十八条 村民委员会有下列情形之一的,本村村民有权要求乡、民族乡、镇人民政府或者县级以上人民政府及其有关部门依法追究有关人员的责任,有关机关应当在15日内调查处理:
(一)违反本办法第六条规定,擅自决定、处理应当由村民会议或者村民代表会议讨论决定的事项的;
(二)不依法召集和主持村民会议、村民代表会议;
(三)不依照本办法第十七条第一款的规定召集村民小组会议的;
(四)不公布村民自治章程、村规民约以及不公开本办法第二十三条规定的村务,或者公布的内容不真实的;
(五)无正当理由不执行村民会议和村民代表会议决定的。
村民小组组长及副组长违反本办法第十八条、第十九条的,由村民委员会或者乡、民族乡、镇人民政府依法处理。
第二十九条 村民委员会换届或者村民委员会成员离任的,应当在7日内向新一届村民委员会或者接任的村民委员会成员移交公章、办公设施、财务账目、经营资产、档案等有关资料和物品;拒不办理有关移交事项的,由乡、民族乡、镇人民政府或者县级以上人民政府有关部门按照不
同情况,依法处理。
村民小组组长及副组长离任的,参照前款规定办理有关移交事项。
第三十条 村民委员会成员、村民小组组长及副组长利用职务便利侵占集体财物,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十一条 各级人民政府应当将农村基层政权和自治组织建设纳入社会发展总体规划,负责组织实施《村民委员会组织法》和本办法。
县级以上人民政府的民政部门负责《村民委员会组织法》和本办法组织实施的日常工作。
第三十二条 县级以上人民政府民政等有关部门和乡、民族乡、镇人民政府应当对村民自治事务加强指导;分级负责对有关国家工作人员以及村民委员会成员组织培训;依法受理对违反《村民委员会组织法》和本办法的行为的举报,并按职责分工负责调查处理,保障村民实行自治。
每届新当选的村民委员会成员在任期内,至少接受1次培训。
第三十三条 本省各级人民代表大会和县级以上人大常委会监督《村民委员会组织法》和本办法在本行政区域内的实施,保障村民依法行使自治权利。
第三十四条 城镇街道办事处管辖的村,适用本办法。
城镇街道办事处及其上一级人民政府承担《村民委员会组织法》和本办法规定的乡、民族乡、镇人民政府的相应职责。
第三十五条 本办法自公布之日起施行。



2001年1月12日
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合同解除溯及力之反思与重构
—兼评合同法第97条

湖北民本律师事务所 韩立强


内容摘要:在解除有无溯及力的问题解释方面,合同法第97条不甚明确。学理上虽然权威学者认为将传统民法中的合同终止与合同解除合一规定,进而以合同类型是否继续作为判断解除有无溯及力的标准,但是,我们认为,无论出于立法技术考虑,还是出于规定的逻辑性,上述认识事实上并非没有商榷的余地。
关键词:合同解除,溯及既往原则,继续性合同,非继续性合同

合同解除关系合同存续,对当事人利益影响重大。从目前《合同法》对合同解除的规定看,立法技术上,该法迎合了国际贸易领域的统一法运动趋势,对各国立法例及国际公约借鉴有加,对合同解除制度理论研究的最新成果也有所反映。但作为“未完全理论化的协议”,被贴上社会本位标签的现行解除制度与社会现实已显得格格不入,在合同解除的效力层面,问题更为突出。合同法第97条无视法律的确定性将溯及力问题抛给了法官,更使得理论方面的困惑及实务方面的混乱被无限放大,值得吾人反思。

一、合同法第97条将问题复杂化

就合同法第97条文义看,“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”的措辞虽然认可合同解除与损害赔偿请求权的并存,但在解除有无溯及力问题上却相当谨慎,从中很难看到传统大陆法系国家传统立法的影子,法律语言的确定性要求被忽视,而大而全、原则性强的立法特色彰显无疑。
而学者对合同解除是否溯及既往的理解,更是莫衷一是:有学者认可解除的直接效力说,即解除溯及于合同成立之时消灭合同,解除权行使后,合同如同自始不存在,未履行的债务归于消灭,已经给付的,发生恢复原状请求权;也有学者坚持解除无溯及力的认识,即合同解除仅指向将来发生效力,已为的给付仍有合法依据,并不因解除而失其基础。该说又可细分为间接效力说与折衷说,“间接效力说者,谓解除非消灭债之关系,不过阻止其已发生之效力,从而尚未履行者,发生拒绝履行之抗辩权,已履行者发生新返还请求权”,“折衷说,则指解除之际,债务尚未履行者,自其时债务消灭,既已履行者,发生新返还请求权,此说认同解除消灭债权关系,与间接效力说不同,然不认有溯及的效力,与直接效力说亦异”[1];更有学者以继续性合同与非继续性合同的区分为前提,认为解除的溯及力也应区别对待,继续性合同的解除一般无溯及力,而非继续性合同的解除有溯及效力。是为区别说。日本民法并实践了该模式。
相比学者界说,合同法第97条的规定似乎超凡脱俗,从全国人大网关于合同法条文释义的说明看,立法的基本思路显然是渴望开拓所谓的中国特色之路。然在不健全的制度背景下,如此规定不仅与“法律贵在确定、明确”的大陆法系立法传统相去甚远,法律适用上也面临着障碍。如,关于不定期租赁合同的解除效力,合同法分则无规定,依合同法第124条,理应准用第97条并参照“类似合同”即买卖合同这一典型有偿合同的规定,但殊不知即便是区别论者也认可买卖合同解除的溯及效力,因此,法律适用上必然呈现依法参照适用的买卖合同的规定却不能合理解释不定期租赁合同解除效力的局面,绕有趣味。再者,在制约机制不完善的环境中,逢当事人约定不明又不能达成其他非诉讼合同救济手段时,将私权、私利拱手交给无授权及无制约的法官自由裁量权,通过集立法权与司法权于一身的法官对第97条的司法推断,去实现司法公正,非但与形式正义的要求相背离,而且难度不小。因为“假若把权力授予一群称之为代表的人,如果可能的话,他们也会像任何其他人一样,运用他们手中的权力谋求自身利益,而不是谋求社会利益。”[2]又裁量标准的不确定,灵活性作用的无限放大最后可能既无法保证同一事实统一结果的基本公正,更可能与当事人意思自治的本意相左。因为仰仗于法官个体素质的裁量权在不受限制的环境中运行,必然倾向于随意、武断。“每个有权力的人都趋于滥用权力,而且还趋于把权力用至极至,这是一条万股不易的经验”。这无疑会对私权体系的建立与运行构成威胁。恰如威廉•道格拉斯法官所言,“绝对自由裁量权与腐败一样,标志着自由的末日开始来临。”[3]自然,类似自由裁量权扩张的本性也会侵蚀到宪政大厦的角角落落,进而对人们的法律信仰造成冲击。
可见,合同法第97条灵活有余,但规范性不足,意图解决问题,实则使问题复杂化了。

二、“无溯及力说”已是“昨日黄花”

然而,无溯及力说能否贴切地揭示合同解除效力的本质呢?不无疑问。虽然该说曾是我国学界的通说[4],但该说的产生有深刻的历史根源,且其确立问题往往同合同解除与损害赔偿的关系问题纠葛在一起。考究代表性之德国学界认识,在2003年德国民法典修订前,立法上规定解除发生溯及既往的效力,但合同解除与损害赔偿的关系方面,由于解除权的行使致使合同关系归于消灭,而损害赔偿请求权以合同关系的存在为前提,因此二者间当事人只可择一行使。“惟损害赔偿之原因与范围如何,自纯理论上言之,因债务不履行之损害赔偿义务,不过为原债务之变形或扩张,原债务既因契约之解除 而溯及的消灭,赔偿义务亦当然消灭,德国民法定为债权人须于解除与损害赔偿二者,选择其一,既为贯彻此理论也”[5]。这种理论逻辑考虑得到,但对当事人利益的保护却是不周到的,法定解除情形更是如此。因此,这种规定一出台就倍受学者及实务界的非议,如学者所言,“虽然该说从理论上能自圆其说,但过分重视了逻辑推演,忽视了当事人之间的利益衡量,对非违约方保护不力,因为有时单独地解除合同或请求损害赔偿都不能使非违约方的损害得到补偿”[6]有鉴于此,学者及法官往往通过对合同解除效力的另种解释来弥补立法上的上述缺陷。发展到后来,形成了合同解除间接效力的通说,即“解除契约时,并未溯及消灭原契约,而是在内容上,将其转变为一结算关系,未履行之给付义务因而废除,已给付者,则发生返还关系,但原契约关系之整体仍继续存在,仅其内容因解除有所变更而已”[7]。虽如王泽鉴先生所言,“此通说之基本贡献,在于使契约解除时,债务人仍得主张债务不履行之损害赔偿,而获得圆满之理论基础”[8],但在2003年以前的德国,对解除效力的认识,事实上形成了立法上的溯及力规定与学者及判例无溯及力的解释对立的局面。然随着新债法典第314条第4款 “解除合同,并不排除损害赔偿的权利”及该法第346条第1款“一方当事人合同保留解除权或享有法定解除权的,在解除合同时必须归还其所受领的给付并返还所获得的收益”的出台,这种着眼于立法上的逻辑自证产生的学说,由于其下当事人救济手段的单一以及解除初衷倍受质疑,逐渐的淡出各国立法的舞台。在“法律的生命不在逻辑而在经验”的影响下,间接效力说也逐渐淡出我国学者的认识。而折衷说由于在当事人合法利益保护方面与间接效力说同样的问题,也很少有人采纳(折衷说自身的弊端明显,参见史尚宽著《债法总论》,在此不多赘述)。事实上,我国立法自合同立法三足鼎立时代始,对于合同解除与损害赔偿请求权并存就是认可的,并没有德国学者“间接效力”说的历史情结,《合同法》第97条的规定更加明确了这一点,所谓无溯及力说与我国的立法现状及法制传统似多有不符[9]。
三、“区别说”过于理想化,有将问题简单化之嫌
至于“区别说”,虽从合同解除与合同终止在我国法中的衔接出发,立足三方面即:其一,《合同法》在“合同权利义务终止”一章规定合同解除,对传统法中合同终止制度并未明文,而把“德国所称的终止直接叫做解除”,“把终止作为解除的一种类型,把这种意义上的终止称为解除,不用终止字样,不至发生不适当的后果”[10],又传统民法中的终止制度适用于继续性合同,解除多见于非继续性合同,合同解除效力理应分别规定;其二,恢复原状是解除有溯及效力的直接效果[11],对于继续性合同,恢复原状常为不能之举,故应依合同类型继续与否而区别解除效力;其三,日本民法多年来的实践,更加证明区别说的生命力。条理清晰,分门别类,有可取之处,但仍不无可推敲之处。
首先,合同解除与合同终止在质的规定性上截然不同,合一理论先天不足。传统中,依大陆法系学者认识,合同终止因一方终止权之行使,使契约指向将来失去效力,其与合同解除都有消灭合同效力的功能,且都以行为的行使为必要。立法上,德国民法于19世纪末期,在第一草案中更是将终止作为解除的一种方式。日本民法更将解除与合同终止制度合而为一。由此,统一主义与区分主义的争论此起彼伏。我国《合同法》颁布前,学者对此未有统一看法;《合同法》颁布后,由于该法对合同解除与合同终止并未严格区分。学界主张合同解除应包括终止制度看法大有市场,以致等同说渐为主流之说。的确,自法理以观,实证主义不失为一种重要的法律科学,实在法本身亦不失为论理解释的基础。以实证法为据,力保法的权威,值得称道,但价值的追求,才是法的生命所在。效力及适用范围方面,“契约因解除而溯及失其效力,终止则仅使契约对于将来失其效力”[12];终止适用于继续性合同,而解除则多适用于非继续性。终止与解除性质上大异其趣。
其次,继续性合同与非继续性合同的划分理论及其解除溯及力问题中的地位本身也值得研究:其一,继续性合同理论由基尔克提出后,经学术及判例加工,在德国法中长期以来获得认可。我国学者对此认识不一,早前的合同法著作中,多认其为一独立合同分类;而晚近的合同法著作对这一划分一般则少有论及。学者论述中,以时间因素为标准,多界定继续性合同为内容并非一次可完结,而是继续地实现的合同;而非继续性合同,又称一时的合同,是指一次给付便使合同内容实现的合同[13]。可见,若履行受时间限制较小,可即时履行的,则为非继续合同。仔细推敲,不无疑问,如,委托合同一般属于继续性合同,虽然委托事项一般多为长期、继续性的,但授权所为的内容一次性完成者也并非不可能;而消费借用合同中,对履行在时间方面的要求也可能更高,从这个角度看,继续性与非继续性合同的划分并不是绝对的。因此,若合同性质可因当事人的行为而摇摆不定乃至瞬息万变,这种合同划分本身就是不严谨的;其二,传统民法中,“在连续性给付之契约,债务人在较长时间内,负有连续给付义务,若其在连续给付一次或数次具有瑕疵,至债务人不能期望契约关系之继续者,则债权人得以不完全给付为由,终止契约”[14];继续性合同发生终止,而解除适用于非继续性合同,已为学界所归纳的终止制度与解除制度的重大区别之一。且不论此种划分是否合理,难道继续性合同就不能解除吗?实际并非如此,德国债法第314条第1款 “持续性长期债之关系的任何一方当事人都可以基于重大理由解除合同,而无须遵守合同解除期间”。台湾地区民法的有关规定都清晰的表达继续性合同也可解除,以合同继续与否区分解除适用的做法,与现状似有脱节。
再次,恢复原状为溯及力的体现,但以继续性合同不能恢复原状,因而其解除无溯及力,则是对恢复原状内容的曲解。因为恢复原状并不单表现为返还原物,金钱上的恢复原状亦不失为恢复原状之方法[15]。继续性合同的解除并非不能恢复原状,仅方式上与非继续性合同有所区别而已。金钱补偿在意大利民法、德国新债法、联合国货物买卖合同公约、国际商事合同通则中都有所规定。而台湾地区民法典第259条规定则更为具体,“契约解除时,当事人双方回复原状之义务,除法律另有规定,或契约另有订定外,依左列之规定:一、由他方所受领之给付物,应返还之;二、受领之给付为金钱者,应附加自受领时起之利息偿还之;三、受领之给付为劳务或物之使用者,应将受领时之价额以金钱偿还之;四、受领之给付物生有孳息者,应返还之;五、就返还之物已支出必要或有益之费用,得于他方受返还时所得利益之限度内,请求其返还;六、应返还之物有灭失或因其他事由致不能返还者,应偿还其价额”,值得借鉴。
最后,违约情形,法定解除权的发生,以合同基础丧失为要件。这种情况,由于原先的履行对守约方多已无意义可言,承认解除有溯及效力,非但能与过错方之主观可谴责性相衔接,操作上守约方还可基于物上请求权要求返还,对守约方利益的保护效力上这显然比受‘差额说’制约的不当得利请求权更为有力,且守约方还拥有在物上请求与不当得利间选择行使的权利。
四、解决路径
可见,现行法律框架下,无论是区别论还是无溯及力论都不能保证合同解除制度的内部的和谐。重构合同解除效力是所必需,但具体构建合同解除的效力制度,不妨从下属几种模式进行:
模式一:保持现有立法,赋予法官自由裁量权,这一点,上已论及,显不可取。事实上“法官不应该宣扬他们的立法功能……法官作为客观、公正、博学的法律宣告者的形象,比提出公然认为是人类行为新准则的法律制定者的形象,更深地蕴藏在文明社会的意识之中。”[16]
模式二:保持现有合同立法体系,总则中规定合同解除有直接效力。虽然该种认识,与传统大陆法系国家一般认识一致。但在我国,这种理论要立法中贯彻有待于这样一个逻辑上的矛盾的解决:立法与现实可能存在的不一致。因为在我国,由于认可将合同终止与固有的合同解除制度合而为一的模式,而合同终止在违约情形并不常见,在法没有单独规定传统法中合同终止制度的情况下,按直接效力说解释合同解除,会面临这样一个问题,即现有的合同解除虽然在立法上包含传统法上的合同终止,现有的效力理论也可以解释传统民法合同解除的效力问题,但却不能说明不定期租赁合同的解除这种传统法中合同终止现象效力问题(无溯及力)的局面。因而,贯彻直接效力说,在不改变制度构造的情况下,传统法中合同终止的溯及力问题定被忽视。直接效力说亦不足采。
模式三:回归合同终止与合同解除的二元结构。这种理论虽可以从前提问题为合同解除问题的解决扫平道路,人们的法律感情上也容易接受。但是由于继续性合同划分理论的不甚严谨,试图以继续性合同的区分为前提构建解除效力理论会跟区别论一样面临着如何清晰的分门别类的问题。
反观合同法第97条及相关条文,似乎还应从问题的症结即法律的不确定性问题着眼。正如徐国栋先生的认识“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比;法律的模糊度与法官权力成正比;法律的精确性与法官的自由裁量权成反比。”[17]因此,笔者认为,要根本性的解决合同解除的效力问题,无论是坚持解除、终止合一理论与否,任何一刀切的模式概不可用,考虑合同的性质及当事人利益保护的需要,还是要改变现有立法思路,从法律的规范性、确定性特征出发,对现有立法的规范构成予以细化,具体明确类型合同的溯及力,这才是问题解决的出路。

参考文献:
[1]史尚宽.债法总论[M].台北:荣泰印书馆,1954.506
[2][美]丹尼斯大林C•穆勒.公共选择理论.杨春学译.北京:中国社会科学出版社,1999:268
[3][以]巴伦•巴拉克.司法自由裁量权.林长远译.载《公法》第三卷.信春鹰主编.北京:法律出版社,2001 .467
[4][6]王家福.中国民法学•债权[M].北京:中国政法大学出版社,1991.361,379
[5]欧阳经宇.民法债篇通则实用.台北:汉林出版社,1977.274
[7][8][14]王泽鉴.民法学说与判例研究.第4册.北京:中国政法大学出版社,1997.130,130,130
[9]中华民国23年上字第3968号判例,明确表述契约经解除者,溯及订约时失其效力,与自始未订契约同,与契约之终止仅使契约嗣后失其效力者迥异 参见欧阳经宇.民法债篇通则实用.台北:汉林出版社,1977.271
[10][11][15]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社,1998.170,170, 284
[12]“解除契约之研究”刘辉瑞,载《法学丛刊》第31期
[13]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社,2000年.34
[16][英]罗杰•科特威尔.法律社会学导论[M].北京:华夏出版社,1989. 259.
[17]徐国栋.民法基本原则解释—成文法局限性之克服[M].北京:中国政法大学出版社,1992.361.

娄底市人民政府关于印发《娄底市价格调节基金征收管理办法》的通知

湖南省娄底市人民政府


娄底市人民政府关于印发《娄底市价格调节基金征收管理办法》的通知


各县、市、区人民政府,娄底经济开发区、万宝新区管委会,市政府各局委、各直属机构,有关企事业单位:

现将《娄底市价格调节基金征收管理办法》印发给你们,请遵照执行。2008年4月4日发布的《娄底市人民政府关于修改〈娄底市价格调节基金征收管理办法〉的决定》(市政府令第24号)同时废止。





二○一二年二月二十二日



娄底市价格调节基金征收管理办法



第一章 总 则

第一条 为规范价格调节基金的征收、使用和管理,充分发挥价格合理配置资源的作用,运用经济手段调控市场,保持市场价格总水平的基本稳定,根据《中华人民共和国价格法》、《国家发展和改革委员会关于运用价格调节基金加强和改善价格调控的通知》(发改价格〔2005〕928号)和《湖南省价格监督管理条例》、《湖南省价格调节基金管理办法》(湘政发〔2011〕36号)等法律法规规章规定,结合我市实际,特制定本办法。

第二条 本办法适用于我市行政区域内价格调节基金的征收、使用和管理。

第三条 本办法所称价格调节基金,是指县级以上人民政府为调控价格、稳定市场、减少价格波动对人民群众生活影响而依法设立的专项资金。

第四条 价格调节基金实行分级管理,上级人民政府应加强对下级人民政府价格调节基金工作的指导、检查和监督。

第五条 县级人民政府可结合当地实际情况适当增加价格调节基金征收项目,制定征收范围、标准和方式,并向社会公布,全部资金留存当地人民政府。县级以上人民政府应依法加强对本行政区域内价格调节基金管理工作的统一领导,负责本级价格调节基金的征收、管理、使用的审批。

政府价格主管部门是价格调节基金的主管机关,财政、税务、工商、公安、国土资源、房地产、文化、住建、规划等部门应按各自职能协助价格主管部门做好价格调节基金的相关工作。

价格调节基金的征收、使用和管理,应当遵循统筹兼顾、公开透明、公平与效率相统一的原则。

第二章 征 收

第六条 价格调节基金的征收范围和标准:

(一)纳入地方一般预算收入的行政事业性收费的3%;对行政事业单位的各类服务性收费(含各种广告收费),按收费总金额的1%计征。

(二)对实行政府指导价、政府定价的商品和服务项目,经批准采取特殊价格政策产生的收入,按50%—70%计征。

(三)对无法退还消费者的预付费、押金、保证金按50%计征。

(四)向社会征收。按纳税人实际缴纳的增值税、消费税、营业税三税的1%计征。其征收范围是:旅店业、饮食业、休闲娱乐业、烟草、酒类、化妆品行业和通信业等重要商品和服务项目。

(五)对资源性产品等征收。

1.电力按销售电量每千瓦时征收2厘,地方电网按隶属关系由市、县(市、区)价格部门征收。

2.自来水价格调节基金按取水量每吨0.02元征收,市自来水公司要单独列帐,在次月5日前及时足额缴入市财政“娄底市非税收入汇缴结算户”。

3.建筑安装工程按建筑面积进行征收,征收标准为砖混结构每平方米4元、钢混结构每平方米5元,由建设单位缴纳。

4. 土地出让(转让)按出让(转让)总额的1%向受让方征收。

5.房产交易按交易总额的0.4%征收,由出让方支付。

6.天燃气价格调节基金按取用量每立方米0.03元征收。

7.煤炭、石油等价格调节基金按照相关规定计征。

(六)同级财政预算安排部分。

第七条 价格调节基金的征收方式:

价格调节基金可由价格主管部门负责征收,也可委托财政、税务、工商、公安、国土资源、房地产、文化、住建、规划等部门代征。有关部门要通力合作,互相协调。

(一)行政事业性收费项目的价格调节基金,由同级财政部门负责计提,缴入同级国库;

(二)建筑安装工程的价格调节基金由市政务中心设置窗口统一征收;

(三)实行政府指导价、政府定价的商品服务项目,经批准采取特殊价格政策产生的收入和无法退还消费者的预付费、押金、保证金以及电力、自来水、天然气等的价格调节基金由价格主管部门负责征收;

(四)向社会征收的价格调节基金,由地方税务机关代征;

(五)土地出让(转让)的价格调节基金委托国土资源部门代征;

(六)房产交易的价格调节基金委托房地产管理部门代征。

第八条 价格调节基金缴纳义务人应当在规定的时间内申报应缴数额,并如实报送价格调节基金征收申报表、销售(经营)情况明细表以及政府价格主管部门和地方税务机关要求报送的其他有关材料。价格调节基金缴纳义务人逾期不申报或不按要求提交申报材料的,政府价格主管部门和地方税务机关可根据有关财税资料核算应缴数额。

价格调节基金缴纳义务人应当按照规定按时足额缴纳价格调节基金。

第九条 政府价格主管部门和地方税务机关对价格调节基金缴纳义务人的申报材料进行审核后,应当及时汇总、编制《价格调节基金应缴数额明细表》,建立征收台账。属于政府价格主管部门征收的,由价格主管部门开具非税收入票据;属于地方税务机关代征的,一律使用税务票证随税计征。

第十条 依照法律、行政法规规定或经法定的审批机关批准减征、免征增值税、消费税、营业税的,同时减缴、免缴价格调节基金。

第十一条 价格调节基金缴纳义务人有下列情形之一的,可以申请减缴、免缴或缓缴价格调节基金,并按照《湖南省非税收入管理条例》的规定,由缴纳义务人向政府价格主管部门提出书面申请,价格主管部门提出初审意见,报同级非税收入管理机构受理,按规定的程序和权限审批。

(一)因遭受重大疫情、重大自然灾害、重大突发公共事件造成重大经济损失的;

(二)因其他不可抗力因素造成经济损失的;

(三)市人民政府规定的其他情形。

第三章 使 用

第十二条 价格调节基金应建立滚存使用机制,在确保基金当年征收有积累的前提下,有重点、有计划地投放使用,主要用于以下情形:

(一)用于市场价格调控、扶持“菜篮子”工程、规范市场价格秩序及相关农业产业结构调整和农业高新科技项目开发等;

(二)对因基本生活必需品价格大幅上涨或政府提高价格而影响基本生活的低收入群体给予动态价格补贴;

(三)对价格监测及信息采集、分析、预测并向消费者、经营者、生产者发布信息进行补助,对规范价格行为和市场秩序进行补助;

(四)政府规定的其他调控价格的相关工作。

第十三条 价格调节基金的使用支配权属同级人民政府。价格调节基金的使用方案,由政府价格主管部门商财政部门提出,报同级人民政府批准后执行。

批准使用价格调节基金,应当明确具体的使用对象、使用途径等。

第十四条 使用单位应严格按照批准用途使用价格调节基金,并及时向同级人民政府财政、价格主管部门如实报告使用情况。

第四章 管 理

第十五条 价格调节基金纳入同级财政预算管理,严格实行“收支两条线”,收入及时足额缴入“娄底市非税收入汇缴结算户”,不得坐支、截留、挪用。

县级以上人民政府不得将价格调节基金用于平衡本级财政预算管理。

第十六条 价格调节基金的征管费用,由各级政府根据本地实际情况按一定比例从征收总额提取,用于价格调节基金征管、宣传、奖励等方面的必要支出。

第十七条 县级以上人民政府应当加强对价格调节基金的监督和管理。审计、监察部门对价格调节基金的征集、解缴、入库、拨付、使用情况等定期进行审计监督,审计结果要及时向社会公示。

县级以上人民政府价格、财政、地方税务等部门向社会公布举报投诉办法、投诉电话和通讯地址。

第十八条 建立价格调节基金使用效果评估机制,对重点扶持项目及分期投入项目建立项目库,实行跟踪管理。

第五章 监督检查

第十九条 各级财政、价格行政主管部门应加强对价格调节基金的收支管理和对使用单位的监督检查,市人民政府对县(市、区)的价格调节基金征收、使用情况每年进行一次专项检查,审计、监察部门应按照各自职责做好相应的监督检查工作。

第二十条 价格调节基金的缴纳义务人、使用单位等应如实提供相关情况和资料,不得拒绝提供或者虚报、瞒报、谎报。

第二十一条 价格调节基金缴纳义务人违反本办法第八条规定的,由政府价格主管部门或地方税务机关责令限期缴纳。

第二十二条 对欠缴、拒缴价格调节基金的,由价格行政主管部门按违反价格政策查处,并可依法申请人民法院强制执行。

第二十三条 对不按规定使用价格调节基金,截留、挪用价格调节基金的单位和个人,一经查实,上一级财政、价格主管部门应予以通报批评,并责令限期改正,直至收回价格调节基金,并依法依纪从严处理。

第六章 附 则

第二十四条 本办法自公布之日起施行。2008年4月4日发布的《娄底市人民政府关于修改〈娄底市价格调节基金征收管理办法〉的决定》(市政府令第24号)同时废止。