临时措施在知识产权仲裁中的比较研究*

武卓敏


关键字：知识产权临时措施、临时禁令、知识产权仲裁、德国仲裁、仲裁临时措施

摘要：知识产权仲裁中的临时措施适用问题不单单关系到仲裁庭本身，因其特殊性，法院也扮演了极其重要的作用。本文旨在通过详细分析具有代表性(“并存权力模式”)的德国仲裁程序中的临时措施规范及其适用，清晰并客观地评价我国及德国在这方面的现状，为我国完善仲裁庭知识产权临时措施做出一点建议性的思考。以求明确我们在修改和完善仲裁制度时应当吸取该模式的哪些优点，同时如何解决或避免哪些不足，也希望能够为法院在未来处理相关案件时提供一些必要的准备。


*由于文章中一些重要的图表和脚注不能在网页中正常显示，读者可在 www.zhuominwu.cn 中的《止戈文集》 下载原文的PDF版本进行阅读，并欢迎读者对本文及相关文章提出宝贵的意见。相关文章：《知识产权临时措施中的权利制衡原则》、《TRIPS知识产权临时措施在中国、欧盟及德国的比较研究 》。

**武卓敏，LL.M. 德国海德堡大学。现为德国慕尼黑大学法学院、马克斯-普朗克知识产权法、竞争法与税法研究所博士研究生。Email: iprlaws@gmail.com.。




引言：

随着国际贸易的飞速发展，知识产权争端的数量剧增已经成了一个普遍性的问题。各国法院都因此面临很大的压力。诉讼，尤其是涉外及国际诉讼的经济与时间成本往往使当事人进退两难。因此，很多人早已把目光集中到了省时、经济、有效的仲裁上。很多国际组织，如国际知识产权组织(WIPO)，都设立了针对解决知识产权纠纷的仲裁机构。与此同时，知识产权临时措施作为一种快捷的权利保护模式，也已被更多的人认可和使用。随着知识产权保护的深入发展，在欧美等很多国家已经有不少人提出仲裁程序中是否可以适用知识产权临时措施的问题。
如果单纯地讲仲裁程序中的临时措施，它已经不是一个新问题了。早在80年代，联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)制定的《国际商务仲裁示范法》就已经确认了临时措施在仲裁程序中的适用(该法第17条)，并得到了如德国(尤其体现在德民诉法第1033, 1041条)、澳大利亚、新西兰、香港等国家和地区的采用 。本文中，我们所要讨论的重点是仲裁程序开始后，向法院起诉之前的临时措施。对于在仲裁程序开始之前申请临时措施的问题，此处暂不做论述 。很多学术著作中已经提出改革中国目前在仲裁保全方面的制度，也提出了需要借鉴一些外国模式（主要是“并存权力模式”即: Concurrent Authority，指仲裁庭和法院在一定条件下都有权决定临时措施。）。下文中，我们将以法律比较的方式对中德仲裁程序中的临时措施进行详细论述，以求进一步明确我们在修改和完善仲裁制度时应当吸取这一模式中的哪些优点，同时如何解决和避免哪些不足。

第一节 知识产权纠纷的可仲裁性
要讨论知识产权纠纷中，在仲裁程序中适用临时措施的问题，首先要明确哪些知识产权纠纷可以通过仲裁来解决，即：明确知识产权的可仲裁性。这个问题在国际上基本达成共识，此处只对中国与德国做简单介绍。

一、德国知识产权纠纷的可仲裁性
根据联邦德国民事诉讼法（下文简称德民诉法）第1030条规定，所有的财产性权力都可作为仲裁的对象。而任何一种关于法律上的财产关系或货币的权利都属于财产性权力。知识产权作为一项典型的、可以为权利人带来经济利益的财产权，分别由不同的法律规范调整(如专利法、商标法等)。因此，原则上，知识产权是具有可仲裁性的。但尽管可仲裁性在财产权范围内得到了不断的扩大，但知识产权纠纷中仍有一些案件是不能适用仲裁的 。因专利权的无效、撤销与强制许可引起的纠纷不能适用仲裁(参照德专利法第81条)，而应当由联邦专利法院受理(德专利法第65条第1款) 。在商标权纠纷中，以下情况也不能适用仲裁：有关商标登记的法律效力、无效主张与商标专用权期限届满问题 。 原因在于，上述情况应当由国家公权介入。除此之外，有关知识产权的其他纠纷在德国都具有可仲裁性。

二、中国知识产权纠纷的可仲裁性
根据我国仲裁法第2、3条的规定，平等主体间的合同纠纷及其他财产权益纠纷可进行仲裁，但依法应当由行政机关处理的纠纷除外。很明显，中德对知识产权可仲裁性的态度是一致的，原则上可以适用，但涉及国家公权的除外。按照该原则，在中国，专利权、集成电路布图设计、商标权、地理标志和植物新品种权方面的确权纠纷不能适用仲裁，应当由相关行政部门管辖。除此之外的知识产权纠纷都可适用仲裁，包括著作权的确权纠纷。在著作权法第49条和计算机软件保护条例(2001)第31条都明确了著作权合同纠纷的可仲裁性。

第二节 仲裁程序中的知识产权临时措施
TRIPS第50条规定的临时措施的适用主体是指法院或某种行政机关 。显然不能适用于仲裁程序。因为目前没有在仲裁程序中专门针对知识产权规定一套临时措施，所以，我们应当先从普通纠纷中的临时措施入手，而后归纳出适用于知识产权纠纷的一些特殊问题。
一、 仲裁程序中针对普通纠纷的临时措施
1、德国仲裁程序中的临时措施
根据德民诉法第1041条，当事人无其它规定时，仲裁庭依一方当事人的申请可以命令对争议标的采取必要的临时性措施或保全措施。下面我们将具体介绍一下它的程序。
开始：




图 2：德国仲裁中的临时措施程序

(1) 向仲裁庭申请
在可以适用仲裁的纠纷中，当事人可以自由选择，是向仲裁庭提出临时措施还是向法院提出（德民诉法第1041条）。这也体现了联合国仲裁示范法中的自由选择模式(该法第9条)。根据德民诉法第1033条，在仲裁程序开始前或开始后，仲裁协议不能排除法院依申请就仲裁程序的争议标的实施临时措施的权力。但如果先向法院提出临时措施申请，仲裁庭则无权受理申请 。程序则当然地适用上文中论述过的诉前临时措施程序。 所以，这里所要考虑的问题是当事人选择先向仲裁庭申请的情况。
第1041条中所说的暂时性(临时性)和保全性措施的范围与法院的暂时性与保全性措施的范围相同。即：仲裁程序中也能适用包括假扣押、临时处分等具有临时性和保全性的措施 ，但对人的假扣押 和针对第三人的使用禁止 除外。在其他临时措施仍无法保障申请人权益后，仲裁庭还可以对赔偿性临时措施（即：先予执行）做出裁定 。根据Lachmann的观点，证据保全也包括在仲裁庭可裁定的临时措施中 。

此外，有一个重要问题需要明确：当事人意愿对仲裁程序中的临时措施的影响。
当事人意愿被视为仲裁中当事人自治 (Privatautonomie)的标志。通过仲裁协议，当事人意愿可以对整个仲裁程序产生影响。这一概念也被称为当事人意思自治原则。在德国，适用仲裁程序中的临时措施有一个前提：当事人没有其他约定时(第1041条第1款)，才可以向仲裁庭提交申请。也就是说，只要当事人没有约定不使用仲裁程序的临时措施的，就可以申请。所以，如果要在仲裁程序中使用临时措施，则仲裁协议是一个关键。这也是当事人意思自治原则的一个体现。该规定体现了两层含意：一、并非要求只有在双方当事人赋予仲裁庭做出临时措施裁定的权利时，仲裁庭才有权裁定；二则说明，即便在当事人没有对临时措施做出约定时，依一方当事人申请，仲裁庭仍然可以进行裁定。简而言之，只要仲裁协议中排除使用仲裁程序中的临时措施的，仲裁庭则无权受理相关申请。需要强调的是，这种含有排除仲裁临时措施约定(简称排除性约定)的仲裁协议只能作用于仲裁程序，它无法排除法院的诉前临时措施(德民诉法第1033条)。
排除性约定可以包括在当事人共同签署的仲裁协议中，也可以以当事人间交换的书信、电传、电报，或足以证明该项约定的其他形式出现(德民诉法第1031条)。为了减少仲裁临时措施适用中的问题，当事人应当以书面形式在仲裁协议中做出明确约定。
能源部


能源部关于印发《加强电力修造企业质量管理工作的规定》的通知
1991年5月21日，能源部

为了落实电力修造企业产品质量管理职能，强化质量管理，现将《关于加强电力修造企业质量管理工作的规定》印发给你们，请各单位组织所属修造企业认真贯彻实行。
各主管局要把所属修造企业的工作列入局的议事日程，加强领导，落实管理职能，并根据生产的需要，支持企业充实和改善工艺装备和测试手段，争取更大的成效。

附：关于加强电力修造企业质量管理工作的规定

第一章 总 则
第一条 为强化电力修造企业产品质量管理，明确各级质量职能，特制订本规定。
第二条 电力修造企业质量管理工作的指导思想是坚持质量第一，以高水平的工作质量为电力生产建设提供满意的产品和服务，为安全经济发供电作出贡献。

第二章 工厂质量管理职能
第三条 厂长对本企业的产品质量负全面责任。
第四条 企业应结合本单位特点和实际，采取多种形式，切实加强全员质量教育，特别是提高各级正职领导干部的质量意识教育。增强群体质量意识，提高保证产品质量的责任心和自觉性。
第五条 企业要做到“五不准”：
1．不合格的原材料、零部件不准投料和组装；
2．不合格的产品不准出厂和销售；
3．国家已明令淘汰的产品，不准生产和销售；
4．没有产品质量标准、未经质量检验机构检验的产品，不准生产和销售；
5．不准弄虚作假，以次充好，伪造商标、假冒名牌。
第六条 企业应贯彻ＧＢ／Ｔ10300《质量管理和质量保证》国家标准，按照“学习、对照、剪裁、完善、实施和总结”的贯标步骤，从实际出发，建立健全本企业的质量体系，制定质量计划，积极开展产品创优活动。
第七条 要加强标准化、计量工作，应按要求达标入级。
第八条 要十分重视产品的质量检验，不断加强和完善质量检验机构。
1．企业质量检验机构要由厂长领导，确保质检机构能独立对产品的符合性质量行使监督、检验的职权。对打击报复检验人员者要严肃处理。
2．专职质量检验人员应具备一定的政治思想素质，专业技术素质和身体素质，由企业组织考核合格后持证上岗。成品出厂检验人员，必须经过岗位培训，经主管局资格认证后，方可持证上岗。凡从事产品质量检验的理化、无损检测人员和计量人员都必须通过相应的技术培训和经过有关部门资格认定合格，取得技术等级证书后，方可从事相应的工作。
3．企业专职检验人员数量必须与质检工作量相适应，检验部门负责人的任免应征得直属上级主管部门同意。
4．对质量检验部门和质检人员的考核必须与其工作质量挂钩。
第九条 质检部门的职能：
1．质检工作的质量职能是预防、监督及时反馈质量信息，严格把好产品质量关。
2．严格执行产品质量考核规定。
3．配合有关部门做好用户技术服务。
4．对于企业违反“五不准”要求的，劝阻无效时，有权向上级主管部门反映。
第十条 严格把好新产品设计的质量：
1．新产品的开发、试制、鉴定、投产，应严格执行《水利电力修造企业新产品开发研制管理规定》。
2．开发新产品要有先进性能要求，必须把安全可靠放在首位，凡直接影响发供电的重要产品，必须在设计阶段明确可靠性要求，否则不准予试产和鉴定。
第十一条 充分发挥工艺部门的质量职能，必须从保证工艺准备的质量抓起。明确规定生产制造程序，分析影响产品质量的各种因素，采取有效的控制方法，对影响产品质量的关键工序、部件和环节，设置质量管理点，实行重点工序的控制，保证产品生产在受控状态下进行。
第十二条 企业要严格工艺纪律，严格按图纸和工艺规程生产，认真做好各项原始记录；管理人员要敢于从严管理，严肃处理违反工艺纪律的事件。在加强生产过程质量控制中，要继续加强工艺工作，深入开展“工艺突破口”工作。要重点抓好工序质量控制和定置管理，实现生产现场管理优化，保证和提高产品的制造质量。
第十三条 考核工艺部门的质量职能主要是工艺覆盖率，工装覆盖率和工艺纪律。
第十四条 产品和零、部件出现不符合标准和图纸要求，需考虑代用或降级回用者，按规定办理审批手续，批准人对使用的后果负责。
第十五条 加强对联营企业和外协外购件的质量管理，必须按照择优选点的原则选择联营外协点，实行质量、技术、采购等部门负责的质量认证制度，必须在合同中明确各方的质量责任。成品厂、整机组装厂要对成品整机的质量负全责。
第十六条 做好产品的售后服务工作，及时处理用户反映的质量问题，要派得力人员深入现场技术服务，保证设备按期投产。

第三章 网、省局的质量管理职能
第十七条 各网省局应明确分管修造企业产品质量的归口部门，充实人员落实职责。主管局长对所属厂的产品质量负有领导责任。
第十八条 在与企业签订的经济承包合同中，应列出质量指标，对产品质量和质量管理也应列出明确要求。
第十九条 主管局对企业的主导产品的重要原材料、外购件、半成品及成品，不定期进行质量抽查，每年不少于二次。根据抽查结果，对企业实行质量否决权。使质量在奖金以及并入奖金部分工资的分配上具有否决作用。
第二十条 网、省局主管修造企业的归口管理部门，应组织所辖修造企业，积极开展质量管理活动，提高管理水平。

第四章 奖 惩
第二十一条 主管局对所辖修造企业造成的重大质量事故，要按照《工业产品质量责任条例》等规定严肃查处。对排除重大产品质量事故隐患，减少事故损失和提高产品质量表现突出的单位和个人，予以奖励。
第二十二条 质量管理奖和企业上等级评审，及优质产品评选工作中，必须严格贯彻考核产品质量和质量管理工作的原则。凡发生重大责任性产品质量事故的企业，自事故发生年度计起，二年内不得评选为部质量管理奖和国家级企业；已经获得部质量管理奖、国家级企业称号的，按规定撤销上述荣誉称号。获奖产品发生责任性重大质量事故或质量低劣造成恶劣影响的，原则上取消其优质产品称号。获奖产品质量明显下降，明令生产企业限期整改。整改期间，停止使用优质产品称号。整改效果不显著，撤销其优质产品称号。

第五章 附 则
第二十三条 对量大面广的产品，采取“产品质量等级评定”的办法进行质量监督；对归口产品实行行业检查评比；对出口产品、为重点工程配套的重要产品，根据需要推行监造和派驻厂员（组）制度。由部主管部门提出计划并组织实施。
第二十四条 推行全面质量管理，颁发电力归口产品生产许可证，优质产品评选等工作，仍按我部有关规定执行。
第二十五条 本规定自批准之日起执行。