浅谈建立统计行政许可制度/王国钧

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 22:19:39   浏览:9726   来源:法律资料网
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浅谈建立统计行政许可制度浅谈建立统计行政许可制度
南京市统计局 王国钧

许可制度是目前世界各国已经普遍建立的法律制度,广泛运用于政治、经济、文教各个领域。许可制度在我国的经济发展中正发挥越来越大的作用,许可的种类也越来越多。在统计工作领域建立统计行政许可制度的问题,已越来越受到社会各方面的重视。尽管目前还没有明确提出统计行政许可的概念,但在有关的统计法律法规和政策文件中已分别从不同的角度对这个问题的实质内容有所涉及。本文拟从目前统计工作的实际出发,对建立统计行政许可制度提一点粗浅的看法。
统计行政许可的概念和统计行政许可的分类

统计行政许可是统计行政主管机关根据个人、组织的申请。依法准许个人、组织从事某种统计活动的行政行为,通常授予书面证书形式赋予个人、组织以统计方面的某种权力能力或确认具备统计方面的某种资格。
 
根据目前统计工作的现实情况,统计行政许可可分为:
(一)、有关统计调查人员方面的许可
目前有关统计法律法规和政策文件规定从事统计工作的人员必须持证上岗。国家统计局已于1989年7月8日印发了《统计专业人员岗位专业知识培训暂行办法》,经过近十年的努力取得了一定的成效,但在配套措施上、宣传的力度上和培训的组织方式上还有待进一步改进。
(二)、有关统计调查组织方面的许可
1、对于国内统计调查组织方面的许可,目前,在国家统计法和我省的统计法规中还没有系统具体的规定,但全国有一些省市已作出明确的规定。如《重庆市统计管理条例》第二十一条规定:“开办经营性统计信息服务机构应当经市或区、县(市)人民政府统计机关根据国家规定审核同意……方可开业”。
2、对于涉外调查者,有关文件规定,国内外商独资企业、外方控股的中外合资企业、以外方为主的中外合作企业和外国公司常驻代表机构以及外国公司的分公司等组织,不得擅自在我国境内进行统计调查活动。《统计法》第三十二条第二款规定“中华人民共和国境外的组织、个人在中华人民共和国境内进行统计调查活动,须事先依据规定报请审批。”根据上述规定,一些国际组织和境外机构、个人在中国境内进行统计调查活动,应报请国家统计局或县级以上地方人民政府统计机构许可,凡未经许可者不得进行统计调查活动。
(三)、有关统计调查内容的许可
禁止非法调查。对于政府各部门的跨系统调查,必须要得到统计行政主管部门的许可。
对于各部门涉及到的将调查结果提供给境外委托者的调查,在开始前必须要经批准,得到统计行政主管部门的许可方能进行。
建立统计行政许可制度的意义
实行统计行政许可制度具有重要意义,主要表现在:
实行统计行政许可制度有利于提高统计数字的质量。
许可具备统计上岗资格的统计人员从事统计工作是统计行政许可的一项重要内容。实行这一统计行政许可的前提条件是一切国家机关、社会团体、企业、事业组织和个体工商户以及街道居委会、村民委员会等统计调查对象都明确了依照《统计法》和国家规定“如实提供统计资料,不得虚报、瞒报、拒报、迟报,不得伪造、篡改”是自己法定的义务。这是因为申请领取统计上岗证的统计行政许可活动具有与其他行政许可不同的特点。首先,统计调查对象提出申请领取统计上岗证的原动力是为了履行统计法律法规规定其应尽的义务而不象公民领取营业执照是为了获利。如果不明确这一义务和相应的统计法律责任,便没有领取统计上岗证的积极性。其次,在统计调查活动中,有一对看起来似乎是矛盾的现象,即一方面国家要求统计调查对象提供统计资料,另一方面又要对从事统计的人员进行限制,需得到统计行政主管部门的许可持证上岗。若不明确统计调查对象的统计义务,便无从谈起统计行政许可问题。
既然统计调查对象有如实提供统计资料的义务,为确保其义务的切实履行,不至于因为统计人员业务素质低下影响统计数字的质量,其统计人员必须具备执行统计任务所需的专业知识,否则履行统计义务无异于一句空话。
统计是加强国民经济核算和宏观调控的一项重要的基础工作,真实性是其生命线。这几年以来由于统计人员业务素质不高造成统计数字严重失实的现象时有发生,给各级党政领导的宏观决策产生了十分不利的影响。为此中共中央办公厅、国务院办公厅在中办发(1998)7号文件中明确提出要实行统计人员“持证上岗制度”。《统计法》中也明确要求“统计人员应当……具备执行统计任务所需要的专业知识”。《江苏省统计管理条例》第十条规定:“统计业务人员应经县级以上人民政府统计机构考核。对于合格者发给《统计上岗合格证书》;对于不合格者,有关部门要组织培训,经考核仍不合格的,应调离统计业务岗位。”这些法律法规和政策为实行统计人员上岗许可制度提供了法律上的依据。从这个意义上讲,国家禁止任何单位、组织随意指派不具备条件的人员来从事统计工作的,从事统计工作的人员必须要提出申请,经过考核得到统计行政主管部门的许可才能上岗操作。因而,实行统计人员持证上岗这一许可制度,是提高统计数字的质量的重要保证。
2、实行统计行政许可制度有利于加强统计调查的管理。
在统计调查活动中实行统计行政许可制度是加强统计调查管理的一项重要措施,对于保证统计调查的科学性、统一性,防止利用统计调查窃取国家秘密、损害社会公共利益、进行欺诈活动具有重要意义。目前在这方面,国家也作了一些原则规定。
首先,按照统计法的精神政府各部门开展统计调查活动凡调查对象超出本部门管辖系统的,必须要经统计行政主管部门审批。换句话说,国家禁止政府各部门跨系统开展统计调查,而经过政府统计行政主管部门的许可才可开展跨部门的统计调查。其目的是为了维护统计指标的统一性、科学性,减轻基层的负担。国家统计局估算,由于重复调查每年全国将浪费近亿元。据贵州省粗略统计,全省为完成各种重复性统计报表,一年约需1000多人,浪费纸张20多吨,开支经费250多万元。
其次,根据1998年中办7号通报的精神,接受境外组织、个人和国内外商独资企业、外方控股的中外合资企业、以外方为主的中外合作企业的委托、资助或其他形式合作进行的统计调查活动,事先必须报政府统计行政主管部门审批。同时,统计法律禁止境外的组织、个人在中华人民共和国境内进行统计调查活动。这就是说,禁止任何单位、组织、个人擅自接受境外的要求在我国开展调查活动,也禁止境外组织、个人在我国境内开展调查。这类调查活动的开展必须经过政府统计行政主管部门的许可。这对于保守国家秘密,维护国家的安全具有十分重要的意义。如1993年5月,国际货币基金组织通过《纽约时报》首次公开披露采用新的计算方法,即“购买力评价法”对各国经济实力进行新的估算,得出我国经济实力排在全世界第三位的结论,美国据此大肆鼓吹“中国威胁论”。对此国家统计局及有关部门进行了反驳。但是,一些国外组织或个人通过问卷调查来补充他们这方面的依据。如果不实行统计行政许可制予以限制,对我国将产生十分不利的影响。
第三,国内一些根本不具备统计调查能力的单位随意进行统计调查,调查结果谬误百出,造成不良的社会影响。特别是一些报社、杂志社、研究所,没有统计方面的专业人才,也缺乏进行统计调查的起码条件,但为了赚钱,便随意接受委托进行调查,其调查结果基本不具备科学性、真实性。而这些组织又把这些不科学、不真实的结果为自己所用,变成欺骗社会公众、捞取不义之财的手段。对于这方面国家还没有实行明确的许可制度。因此,急需进行规范。
实行统计行政许可制度有利于保持统计队伍的稳定,保证统计工作的顺利开展。
经过统计行政许可获得统计上岗证的统计人员,根据统计法律法规的规定,必须要保持相对的稳定。《江苏省统计管理条例》第十条第二款规定:“经考核合格的统计人员不应随意调离统计岗位。”这为统计队伍的稳定提供了法律上的依据。按照法定程序和规定经过统计行政主管部门的许可而制定的统计调查表,有关统计调查对象就有填报的义务。
 
 
对建立统计行政许可制度的几点看法
建立统计行政许可制度必须要加大统计执法检查和统计法宣传教育的力度。
各级统计部门要定期对统计执法情况进行检查,特别要对统计人员持证上岗、各部门的统计调查活动进行检查,对于无证上岗者,要限期改正并对有关责任人予以批评教育。同时,要采取多种形式开展统计法的宣传教育活动。通过检查和宣传进一步明确统计权利和义务以及统计法律责任,为实行统计行政许可制度创造一个良好的氛围。
进一步完善统计法律法规,为建立统计行政许可制度提供法律上的保障。
目前尽管在有关统计的政策文件和地方性法规、规章中对统计行政许可制度有一些规定,但不少却规定得较为含糊。如《统计法》对统计人员无证上岗未作禁止性规定。这主要因为考虑到全国经济发展不平衡以及统计工作的现实。但随着经济的发展以及对于江苏省等经济发达省份,理应逐步作出明确的规定,这是现实可行的。又由于统计是一项貌似简单实则技术性较强、要求较高的工作,若随便任何人都可以上岗搞统计必然对国家的宏观决策产生危害的潜在可能性,因而不实行统计行政许可制度是难以保证数字质量的。此外,对民间统计调查机构的设立理应在统计法律法规中作出具体的规范,并授予县级以上人民政府统计机构以统计行政许可权。
要提高对建立统计行政许可制度重要性的认识
建立统计行政许可制度的重要意义,本文已作了阐述。由于在我国提出这个观点的人还不多,统计法律法规中也只是有所涉及且并非是严格意义上的统计行政许可的规定,还有许多应实行统计行政许可的方面未实行许可。随着社会主义市场经济的发展,经济成分多元化格局的逐步形成,随之出现的统计活动的混乱局面急待规范。因此,笔者认为,建立这项制度已迫在眉睫。关键问题在于各级党政领导和广大统计调查对象要提高思想认识。作为党政领导要明确建立统计行政许可制度是保证统计数字质量、维护统计工作秩序的前提,从而积极支持建立统计行政许可制度。作为统计调查对象要明确自身在统计上的权利与义务,从而严格依法办事,积极支持统计行政许可工作的开展。

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  一、家庭环境因素
  家庭结构残缺对子女的影响:家庭是人们以婚姻、血缘为纽带形成的生活共同体,它是社会的基本细胞,是未成年人生活和成长的第一个场所,是未成年人社会化过程的起点,家庭环境影响着未成年人的成长和发展,甚至可以其决定性的作用。在我国改革开放以来,外来的思想、文化冲击着人们传统的价值观念,家庭同样经历着历史与现在、传统与外来摩擦之洗礼,各式各样的发展冲击着家庭领域,缩小了它的活动范围和功能,造成了代际间的紧张和疏远,其变化影响之大可能是史无前例的,而且现代社会发展,还引发了各种形式的懈怠行为、犯罪和流浪.这可以说是与传统的生态社区环境的破坏和家庭模式的解体同时而来的。在传统家庭模式解体的过程中,家庭失灵开始显露出来,同时催化了许多不正当的外在干扰,在很大程度上导致了未成年人犯罪的产生。社会的急剧变化造成残缺家庭大量出现,对未成年人产生重大影响。因父母离异、分居等导致的家庭结构残缺,破坏了健全家庭中父母角色的正常功能。心理学研究表明,父亲与母亲在家庭中的作用是不完全相同的,缺少任何一方对未成年人的成长都是不利的,会导致未成年人产生情绪与人格上的障碍。未成年人过早失去父母之爱、家庭之乐,感情上受到创伤,经济上缺乏保障,造成内心痛苦、精神忧郁,由于长期的心理失衡,渐渐地产生了心理偏差,而且残缺家庭不像健全家庭对子女会有严格的监督,往往会疏于对子女的管教,失去家庭温暖的子女对家庭的依附性逐渐减少,极易受社会不良因素的影响而做出违法犯罪之事。
  家庭关系恶化对子女的影响:研究表明,和父母缺乏正常关系的少年更容易陷入青少年犯罪的生涯。家庭关系是人间最亲密的社会关系。即使家庭结构是完整的,如果父母感情不和,经常发生冲突,也容易导致子女有越轨行为。因为不顺利的婚姻生活往往使父母无暇顾及子女的事物,这种控制力量的消失正是未成年人越轨的主要原因之一,而且它比父母离异对子女造成的负面影响还要大。子女夹在父母之间,心理会受到极大的损害和不良影响,慢慢会在个性上出现缺陷,容易养成空虚、烦躁、不安和失望的情绪,往往性格内向、孤僻自卑。为逃避紧张的家庭气氛,极易离家出走。如果子女在家庭中能和父母有良好的沟通,得到父母充分的关爱,他们会远离犯罪;如果亲子关系疏远,子女在家里得不到安全或情感上的满足和慰籍,就可能逃离家庭,在社会上寻求支持与认同. 实践中发现,未成年罪犯往往用不太喜欢的语气评价他们的父母,未成年罪犯的家庭中往往缺乏积极的交往和情感表达。而不少未成年罪犯也表示如果当初父母能够对自己多一点关心,自己也不会走上犯罪的道路。
  家庭教育方式不当:积极、健康的家庭管教方式能弥补家庭结构和家庭功能的缺陷和不足,而消极甚至错误的家庭管教方式不仅不利于子女的健康成长,而且可能成为促使未成年人走向犯罪的一个重要因素。目前我国许多家庭的管教方式都存在不当之处,溺爱型、粗暴型可以说是我国最普遍的两种不良家庭管教方式。溺爱型家庭管教方式一味满足子女物质、生活上的任何要求,受溺爱的子女易形成自私、任性的性格,缺乏责任感,不懂得尊重别人,其社会化进程在相当的程度上受到阻碍。一旦此种不健全人格外化,又会受到家庭的纵容与包庇,从而使子女一步步走上犯罪道路。溺爱会形成子女畸形的需求,而当其习惯于多次无原则的被满足之后,若稍有不顺,就会不择手段甚至以身试法去满足自己的欲望。同时,此类家庭管教方式使子女易受伤害、敏感,社会适应能力和自我保护能力差,自控能力不强,因而易受坏人的引诱,导致犯罪。粗暴型家庭管教方式粗暴化、简单化,对子女干预过多,采取专制的手段使其绝对服从父母的目标与期望价值,稍有不从就对子女实行打骂体罚等粗暴手段。体罚这种教育方式的运用,只能使那些相信体罚有利于孩子教育的父母满足自身使用暴力的欲望,而不能起到正确教育的作用。经常使用体罚,会给未成年人提供一个攻击性的榜样,对其自尊心、自信心也产生不利影响。而且,体罚引起未成年人的认知不协调,对这种不协调所带来的焦虑,未成年人会采取抑制退缩或对抗发泄的方式。粗暴型管教方式使子女意识不到家庭的温暖,体罚可能使子女逐渐懂得“更有权威的力量可以操纵他人并能够成为一种维护高于他人的地位,满足欲望和实现目的的功能性手段”。在暴力家庭中长大的未成年人对家庭缺乏归属感,性格闭锁、孤僻、粗野、不顺从、残酷,没有通过家庭完成社会化,个人的价值观、世界观存在着重大的缺陷,一旦脱离家庭的束缚,非常容易演变为蔑视社会权威,行为反应过激,极端自我,在社会生活中一旦遭遇挫折容易把握不好分寸,甚至陷入犯罪泥潭。
  家长素质低劣,言传身教失当:我国目前文盲、半文盲占人口比例还相当高,一些家长的文化素质相对较低。许多家长也受拜金主义、享乐主义、纵欲主义影响,狂热地追求金钱、追求物质享受。他们不但忽视了对子女的道德教育和遵纪守法教育,其本身的行为也把子女往相反的方向引导。未成年人正处在成长时期,差别交往能力强,辨别是非能力差,他们还不知道社会的行为准则、道德规范①。父母是子女的第一任老师,父母的行为就是孩子学习的榜样这个学习过程是一个潜移默化的过程。父母行为端庄正派,有助于子女养成良好的习惯和品德;父母形象不良、行为不轨,将误导子女走上歧途。有的家长缺乏社会责任感,道德意识差,自私自利,见利忘义,独断专行,心胸狭隘,为获取个人利益不择手段,对子女的教育与自己的言行不一致,其身不正,染有恶习,子女自然在潜移默化中受到不良影响,在难以辨别是非的情况下沾染不良习气,并为最终走上违法犯罪道路打下了基础。
  家庭道德教育缺失:正确的家庭早期教育是未成年人的良好习惯、品德、意识和价值观的形成和发展的关键所在,是未成年人社会化过程中价值观形成的重要因素。家庭的道德引导和教育,曾在一个很长时期内被认为是家庭功能的主要方面。但在社会转型期,父母教育子女持“工具主义”观念,只关心子女成21,逼子女从小就学会竞争,忽略了对子女应有的道德启蒙教育,如教育子女如何做人,教育他们学会关心他人、孝敬父母、正直谦让等,而使子女变得自私、冷漠,缺乏真诚、善良,不会关爱包括父母在内的其他人。有些父母对子女“唯钱独尊”,时刻在子女面前说钱言物,无形中将子女的兴趣引到对吃喝玩乐的追求上,而缺少远大理想和抱负。这样,家庭文明的基础出现了空间,家庭进步的连环出现了裂痕,长期下去必然形成未成年消极的个性品质和不正确的人生观、价值观。这种不良品质一旦遇到一定的条件和时机,就会发展成为犯罪行。
  二、学校教育因素
  师资队伍中的不良品行对学生的影响:学校是有计划、有组织、有目的地实施系统教育的专门机构,是未成年人从家庭走向社会的中间环节.未成年人处于学校的阶段正是他们身体猛长、心理变化大、情绪反应强烈、精力充沛的阶段,这个时期,他们不仅对物质需求日益增长,而且对精神需求增长更快。“师者,所以传道授业解惑也”,为人师表,人之楷模,这样才能熏陶出一批又一批心灵净化,意志坚定,品学兼优的栋梁之才。但是有些教师的品行实不足以为人师表,直接影响到学生的成长。如上课不负责任,马虎了事,没有进取心,贪图玩乐,为了一些事争权夺利、勾心斗角,社会上流行的请客送礼办私事的风气也在这些老师身上表现出来。更有甚者有些人头上顶着教师的神圣光环,竟利用教师与学生接触的特殊之便实施违法犯罪行为,近年来有关这方面那的报道已是屡见不鲜。
  学校教育内容失衡、不协调:部分地区教育经费投入、教育资源分配失衡,尤其是城乡差别大,认为地划分重点学校与非重点学校,不仅导致“择校费”问题产生,也容易使非重点学校的学生及其家长有自卑感,受到歧视,从而影响学生的正常发展。学校只注重升学率,偏重知识的填鸭式传授,有意无意地忽视了德、智、体、美全面发展对未成年人成长的重要性。这种不恰当的做法往往会造成未成年人身心发展失去平衡,对于那些领悟力略差一些的学生,尤其有可能从中遭受升学的挫折和压力,继而被老师、同学、家长视为学习无能。久而久之,连学生本人也感到自己确实不如别人,难免遭受淘汰,从内心深处产生自卑感。这种否定自我的结果,有可能导致他们逃出校门,与社会上有不良行为或有违法犯罪行为的人混在一起。这种不良结合,不但影响了学生依恋学校、家庭,同时也影响了学生依恋正常同辈群体的可能,使其陷于违法犯罪的可能性大增。法制教育十分薄弱。因为学校的法制教育具有系统性、渐进性和集中性的特点,所以现代学校法制教育是教育学生知法守法,减少未成年人犯罪非常有效的途径。但目前中小学校的法制教育仅限于小学生的思想品德课程,初高中(含中专、技校)基本上没有开设。缺乏统一的法制教育教材,除初中开设的《思想政治》含少量法律知识外,小学和高中均无正式的法制教育教材,也较少根据学生年龄、文化程度的不同设置相应的教学内容。在师资方面,多由政治课教师讲授,法律专业水平相对有限,授课质量难以保证。兼职法制副校长或辅导员虽然具有一定的法律知识和实践经验,但是教学却并非他们的专长,同时受课程安排和时间、精力所限。由于法制教育不到位,部分中小学法制教育课形同虚设,学生不懂法、不守法、不会依法自我保护的局面难以得到根本改观。一些违法犯罪的未成年人反映在学校时几乎没有接触过法制方面的教育。有的学校的法制教育仅停留在法律知识的传授上,没有使学生形成与法律规范相适应的价值观,没有引导学生将法律规范的要求内化为自己的需要和行为动机,这样的法制教育不但不能对未成年人犯罪起到预防作用,反而可能让一部分未成年人由于了解法律的规定而钻法律的空子,进行犯罪行为。
  学校教育方法缺陷:某些学校和老师习惯于按学习成绩的优劣,人为地将学生分为三六九等,并给予不同“待遇”。对“优等生”爱护有加,高度重视,其结果一方面可能使他们产生高人一等的骄傲自大心理,另一方面也可能使他们背上“优等生”的沉重包袱,如果再不注重非智力因素的培养,对挫折的心理承受力差,遇到失败、困难或逆境时飞则可能产生偏激行为。对所谓的“双差生”、“问题生”敷衍了事、任其自由发展,甚至视为包袱而讽刺、挖苦,动辄训斥,甚至打骂体罚.这不仅使后进生更为后进,而且还可能使有的学生“破罐破摔气有的教师对犯错误、有缺点的学生,只是简单、生硬地处罚了事,不进行耐心细致的思想教育,对敢于指出自己缺点的学生打击报复,等等.所有这些不适当的教育方法,都会在一定程度上打击学生的学习积极性,减弱学生对学校的依恋,甚至使某些学生产生消极情绪而厌学、弃学、逃学,加之许多学校借口“不能带坏一批学生”对“问题生”予以劝退或开除,这些流失生往往成为日后未成年入犯罪的根源。
  学校对学生闲暇活动管理不足:一些学校为了追求升学率,也总是习惯于加班加点,延长学生的学习时间。一些家庭望子成龙,让学生参加各种各样的“技能班”或“补习班”,致使学生大量的闲暇时间被无休止的补课或活动所填满,苦不堪言。这样“闲而不暇”的生活会使未成年人经常处于疲劳状态,产生厌学情绪,不仅影响了教学实效,而且为了发泄,他们极有可能铤而走险,参与一些有害身心健康的活动,甚至走上邪路。同时,学生闲暇活动放任自流,一直以来没有得到学校应有的重视。一方面许多学生面对闲暇时间感到手足无措,闲暇生活普遍形式单调,单调的生活必然是一种无效的闲暇,会让学生感觉孤独、无聊、烦闷难耐,容易“无事生非”,导致犯罪行为。另一方面学生的闲暇活动内容庸俗,他们多沉迷于电视、游戏机、网络、闲逛,甚至沉迷于具有色情、暴力、赌博等内容的书刊、录像、游戏之中,还有为数不少的学生吸烟、酗酒、赌博、打架、斗殴。消极不当的闲暇活动严重损害了学生的身心健康很容易诱使未成年人走上违法犯罪的道路。
  三、社会环境因素
  金钱万能、拜金主义观念盛行与未成年人犯罪的关系:近年来随着市场经济的迅速发展,一些传统的道德观、价值观受到极大的冲击,尤其是拜金主义、享乐主义和极端主义,对世界观尚未定型的未成年人造成了很坏的消极影响;社会竞争和矛盾加剧,就业就学跟不上社会福利和财富分配不均,社会转型期的诸多问题还没有解决好,特别使消极腐败和黄赌毒、封建迷信等丑恶现象,极易诱发一些意志薄弱的未成年人的犯罪动机。金钱万能,追求过度享乐,拜金主义的盛行,私欲的膨胀,使有关黄、赌、毒犯罪滋生和蔓延。一些人为了追求金钱和享乐,大肆进行卖淫嫖娼犯罪。一些娱乐场所为追求经济利益,成为藏污纳垢的场所,使卖淫嫖娼屡禁不止。少数国家工作人员以权谋私、吃请受贿、追求享乐,一定程度上败坏了社会风气,也总是有形无形地给未成年人一种示范和暗示。随着商品经济的发展,人们对物质生活的追求起了较大的变化,未成年人没有经济收人,而此种不良风气,却刺激了他们的“高消费”的意识,但“未成年人往往对满足需要的手段的意义缺乏了解,只要他们感到需要本身的无可非议的、合理的,他们就较少考虑满足实际需要的具体手段是否为社会道德和法律所允许,甚至不择手段地去满足自己的需要,以致犯罪①。
  同时,过度的贫富差异也对未成年人犯罪造成了影响。基尼系数是国际上通用衡量一个国家贫富差异程度的指标,据官方统计,我国在1999年的基尼系数为0.39,也有资料显示为0.45,就已经超过了0.4的警戒线②。过度的贫富差异,会强化人们的贪婪心理、攀比心理、嫉妒心理、仇恨心理,这些都有可能转化为社会的不安定因素,刺激犯罪的滋生,成为犯罪的诱因。
  受消极文化对未成年人犯罪的影响:一般认为,文化有广义和狭义之分。广义的文化指人类历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。狭义的文化指的是社会的意识形态,以及与之相适应的制度和组织机构①。消极文化即通常所说的亚文化。
  首先,在经济全球化的带动下,世界不同文明相互交汇融合,彼此取长补短,成为大势所趋。但是全球化在加强中西方文化的交流和接触的同时,也带来西方文化思潮和黄、赌、毒对社会主义文化的污染。西方的生活方式对中国人的生活方式的“模式”抉择方面产生了很大的影响。他们不但在行动中努力地模仿“西式”的家庭外表,如时髦的家具、流行的服饰等,好逸恶劳、爱慕虚荣、向往奢侈的生活,崇尚西方社会休闲娱乐观念和思潮,甚至追求“性开放”、“性自由”的没落生活方式。充满色情的淫秽物品所体现的黄色文化主要从精神和肉体两个方面来危害未成年人,使其身心不健康地成长。庸俗、低级、淫秽的录像、电影、书刊、印刷品的毒害信息量很大,刺激性特别强。未成年人正处在发育阶段,好奇心强,因此对这些“黄货”对他们特别具有吸引力。这些淫秽物品扭曲了未成年人的性观念,从精神上毒害未成年人,危害未成年人的身心健康,从而诱发未成年人走上性犯罪的道路。黄色文化产品的来源,绝大多数都是先从境外流入,再在境内出版部门复制印刷。据海关总署较早的统计资料,1980年进口的印刷品中没收淫秽色情印刷品19000多件,比1979年增加4.1倍;1989年海关共查获违禁印刷品和音像制品233万件,比1988年增加30倍。1989年8月的“扫黄”中,据不完全统计,截至1990年底,全国共缴获封存违禁出版书刊约3200万册,音像制品240多万合,查获没收走私进口的违禁品出版物78万多件,依法查处违法分子近8万人②。
  其次,帮会文化业也是造成未成年人犯罪的一支遗毒,“帮会”文化目前在文化市场上仍占据一席之地。许多地区播放的影视片所传播的“帮会”文化,刺激着黑社会的繁衍与扩展,对未成年人的犯罪起着直接的教唆作用。那种结党营私、拉帮结派的黑风恶浪,给未成年人以极坏的影响。使有些未成年人认为,在社会上要混出个名堂来,没有几个哥们不行。他们为了“行帮”、团伙的利益合哥儿们的交情,根本不顾他人的利益、国家的法律,把“行帮” 、团伙、哥儿们的利益看得高于一切,重于一切。为了他们的私利和“友情”不惜践踏国家法律,以身试法。先进社会上相当一部分未成年人和一些“两劳”释放人员对黑道老大的人生准则、生活方式的顶礼膜拜、刻意模仿,从某种意义上讲,使帮会文化诱导的结果。此外,一些侦破文学为了追求真实,用纪实的手法把犯罪的过程无保留地“奉献”给读者,无形之中不仅教唆未成年人犯罪的手法,且还有意无意地使他们学会了一些反侦破的方法。
  另外,沉溺于上网也是诱发未成年人犯罪的一个原因。据《北京青年报》报道:北京海淀检察院近期对海淀看守所在押的未成年犯罪嫌疑人的调查发现:73名有上网经历的未成年犯罪嫌疑人中,39人承认自己走上违法犯罪道路因上网引起或与上网有关,占53.4%①。网络中通过互发电子邮件或聊天、在线游戏等手段进行交往,可以向对方隐瞒真实身份、年龄甚至性别等特征。由于网络本身的这种隐蔽性,上网便成了很多处于心理闭锁期的未成年人缓解内心紧张、释放内心积郁的理想选择。网络游戏、网络聊天过程中,虚拟的人物可以不受法律和道德的规范,未成年人的心理随意性被无限放大。在个人利益与社会利益发生矛盾时他们往往难以协调,这种状况如果得不到及时、正确的纠正和引导,就有可能导致未成年人为了满足自我需要而不择手段地侵犯他人的利益。有些未成年人长期痴迷于网络,由于他们没有经济来源,为了支付高昂的上网费用,很可能实施抢劫、盗窃等财产性犯罪。
  四、个人因素对未成年人犯罪的影响
  孤独感和强烈的交往需要的矛盾:现在,未成年人的生理成熟年龄普遍提前, 生理上的突飞猛进,尤其是性器官的发育成熟,使他们的性意识、性冲动,性体验等接踵而至,这给他们带来了种种困惑或疑虑,产生各种神秘不安的复杂心理。与此同时,他们的心理成熟却明显滞后。他们没有足够的知识和经验来为因为生理成熟产生的种种困惑解难释疑,无法合理地为自己减轻心理的重负。随着他们年龄的增长,成人感逐渐增强,对于内心的困惑和疑虑不愿轻易向他们吐露,于是表现出明显的心理闭锁。未成年人处于这种自我封闭之中在心理上与成年人产生隔阂,不愿相互交流思想、感情,因而产生孤独感。但是这种孤独感并不是他们所希望的,他们渴望被人理解,希望与人交往,希望在人际交往中有一定的地位,希望能在同龄人中出类拔萃,以维护自尊。因而人际交往的需要较为强烈,这种在心理上既感到孤独,又渴望交往的矛盾,可能使青少年陷于苦恼的境地。他们不愿与父母老师沟通,却希望与同龄伙伴拉帮结伙,有的甚至离家出走,出外寻找“友谊”。由于他们的社会阅历少,认知狭窄、片面,分不清是非美丑,在复杂的社会生活中,容易被人引诱,上当受骗,稀里糊涂地就加入犯罪团伙,不知不觉地就走上犯罪道路。
好奇心强和辨别是非能力低的矛盾:未成年人对一切感到新奇,对自己不了解的现象,不理解的问题都表现出十分强烈的好奇心和求知欲,但由于他们社会经验不足,认识能力尚未发展成熟,对许多社会现象和科学的准则还没有自己定型的见解和观点,容易受暗示而模仿,自觉不自觉地受一些不良因素地影响,看问题时以偏概全、固执己见,自己认为正确符合自己兴趣爱好的知识就不加考虑的片面接受,以致受到不良的社会风气和一些宣扬暴力、色情的不良亚文化的影响而走上犯罪道路。
  独立性和依赖性的矛盾:随着成人感的产生和增强,未成年人对自己估计过高强烈要求独立自主,想从心理上改变过去依赖成年人和受人监护的状态,即取得与成年人相同的地位,离开父母的管束,完全独立。但是,由于他们没有经济来源,且社会生活经验欠缺,不能适应错综复杂的社会,因此未成年人在生活上还要依赖于父母,在社会上还要依赖成年人。这种在心理上想独立,而实际生活中又不得不依赖父母的矛盾可能激发子女与父母之间的冲突,加大代沟的裂痕。在现实社会中,有的因对父母的严格管束十分不满而产生强烈的逆反心理和报复心理,进而实施家庭暴力,甚至出现了弑亲现象。
  强烈的情绪冲动和理智控制较弱的矛盾:未成年时期,情绪的兴奋性高,情绪的波动性大,具有极大的冲动性,既表现为热情活泼,又易急躁,激动,好感情用事。有时,当个人需要受到限制而不能得到满足时,就会产生挫折感,进而产生强烈的不满情绪。这时理智的控制能力却显得无能为力,为满足自己的需要而不计后果采取简单粗暴的方法向有关当事人或无辜群众实施攻击行为,进行报复。
自我意识的矛盾:自我意识是指个体对自己已经形成的心理特点和正在发生进行的全部心理活动的认识,以及自己与外界事物相互联系的认识。未成年人由于独立性意向的发展,开始将对外界及外界事物与自己的关系的关注转变为对自己心理活动的关注。这样自己既是观察者,同时又是被自己观察的被观察者,自我意识被分成两个处于不同地位的部分:前者为理想的自我;后者为现实的自我。一般来说,现实的自我总是落后于理想的自我这样一来,二者的不一致便产生了自我意识的矛盾.未成年人自我意识的矛盾通常表现为两种类型:一种是过高的自我评价,另一种则是过低的自我评价。过高或过低的自我评价往往导致个体自我意识确立过程中的过分自负或过分自卑这两大心理缺陷。
  一方面,过低的自我评价。处于这种意识状态的未成年人,在把理想的自我与现实的自我进行比较时,对理想的自我期望较高,又无法达到,对现实的自我不满意,又无法改进。他们在心理上的一个特征就是自我排斥。由于在成长过程中,理想的自我与现实的自我的距离过大所导致的自我矛盾冲突,他们往往会产生否定自己、拒绝接纳自我的心理倾向。这类未成年人往往降低人的社会需求水平,对自我过分怀疑,压抑自我的积极性,并可能引发严重的挫折感和内心冲突。他们的心理体验常伴随较多的自卑感、盲目性、自信心丧失和情绪消沉、意志薄弱、孤僻、抑郁等现象,尤其是面对新的环境、挫折和重大生活事件时,常常会产生过激行为,酿成悲剧。近几年来发生的未成年人暴力事件中相当一部分就是由此类心理问题所导致的。
  另一方面,过高的自我评价。这是一种与过低的自我评价相对立的自我意识状态。在这种自我概念的支配下,个体往往扩大现实的自我,形成错误的不切实际的理想的自我,并认为理想的自我可以轻易实现。这种类型的未成年人往往盲目乐观,以我为中心、自以为是,不易被周围环境和他人所接受与认可,容易引起别人的反感和不满。因此极易遭受失败和内心冲突,产生严重的挫折感,导致苦闷、自卑、自我放弃。有时会引发过激行为和反社会行为。
  专家指出:“青少年犯罪是一个时代各个方面所存在的社会问题的集中反映之一,要解决青少年犯罪问题正确必须扎扎实实地解决社会存在的、导致未成年人犯罪的各种社会问题。”本论文对未成年人犯罪的诱因从家庭、学校、社会和个人因素等方面做了分析研究,旨在揭露未成年人犯罪的规律,从而为预防和控制未成年人犯罪提供科学的依据。由于个人水平有限,论述的面不够全,以后的研究还可以从政治、经济、文化等大方面进行研究、探索未成年人犯罪的诱因,研究未成年人犯罪规律,为综合治理未成年人犯罪提供更科学、全面的依据。

  北安市人民法院—刘宇
张善斌 武汉大学法学院 副教授





关键词: 人格 权利能力 人格权 人格权法
内容提要: 本文从罗马法的人格入手,认为以家庭为载体的人格制度为私法制度,对人格的保护经历了从“对人的本体保护”到“人格保护权利化”的过程,并对其原因进行了深入分析。宪法虽也规定人格权,但并不意味着对人格权私权性质的否定。宪法关于人格权的规定不是民法人格权的直接渊源,民法应该对人格权予以明确规定。


长期以来,无论是理论研究,还是立法,人格权都被看作是一种基本的民事权利。新中国建立至《民法通则》颁布以前的权威教材都将民事权利分为财产权与人身权。[1]《民法通则》第五章将民事权利分为四大类,即:(1)财产所有权和与财产所有权有关的财产权;(2)债权;(3)知识产权;(4)人身权。在《民法通则》颁布前后,我国民法学界虽然对人身权的研究比较薄弱,但多数学者主张将人身权划分为人格权与身份权。[2]最近二十年来,民法学界对人身权尤其是对人格权的研究取得了长足的进步,产生了丰硕的研究成果。目前多数学者认为,民事权利以有无财产内容为标准,可以分为财产权与人身权,人身权又分为人格权和身份权。[3]
从以上情况来看,人格权作为一种基本的民事权利似乎不应该存在疑问,但最近几年来理论界出现了另外一种观点,认为罗马法上的“人格”是公法上的概念,否定人格权的私权本质,并对民法典草案将人格权独立成编提出了质疑。徐国栋教授认为“人法”实质上是关于社会阶层或者阶级的划分,是作为组织社会身份制度的一种工具,所以,在罗马法上,“人格”具有公法性质。[4]尹田教授亦认为,人格“是一个宪法上的概念,表现了自然人依宪法规定生而有之的一种基本法律地位。”[5]关于人格权的本质,尹田教授认为:“人格权是一种应当由基本法(宪法)直接规定的权利,民法可以‘分解’这种权利并加以具体保护,但民法不是‘创设’这种权利的上帝。”认为将人格权在民法典中独立成编予以规定是一种错误决策,“实质上使人格权降格减等,使其从宪法权利沦落为由民法创设的民事权利。”[6]
这些观点对理论界产生了很大影响,从者甚多,但笔者认为关于人格及人格权的一系列问题仍有值得琢磨之余地。对于人格及人格权本质的认识,不仅涉及到人格权的立法体例问题,而且关系到民法理论大厦的稳固,否定人格权的私权性显失妥当,本文将对人格、人格权的性质以及相关问题作进一步的廓清。
一、对人格的历史考察:家庭人格到个人人格
在民法长期的发展过程中,人格制度始终伴随着民法的演进而演进,直接反映整个民法观念、价值的发展。尽管罗马法中人格与现代民法中的人格意义不能同日而语,但对于人格性质之考察还是应从罗马法开始。
(一)罗马法上人格为家庭人格,属于私法性质。
关于罗马法上的人格载体及其法律性质,我国民法学界以前没有太多关注,最近几年才有部分学者予以探讨。如关于人格性质学者提出了公法说、[7]公私法兼容说[8]两种观点。笔者在此将人格载体与性质一并探讨,认为罗马法上的人格是家庭人格,完全是私法的。
1.从人格的载体来看,罗马法上的人格是家庭人格
众所周知,罗马法上的人格涉及自由人身份、市民身份、家庭身份,只有同时拥有自由人、市民身份的家长在罗马法中才具有最充足的人格。[9]否则,缺少其中一种身份就是不完全人格人,三种身份完全丧失者则无人格。罗马法把法律关系的主体奠基在家庭层次,建立法律关系的应该是家庭与家庭。法律的拘束力只及到家庭而不是个人;个人不是一个独立的法律主体,被所从属的家庭吸收。在技术上,使用了家父代表技术,以家父作为家庭代表,在法律形式上承受这种主体身份,因此,只有家父才具有完整的人格。[10]“国家所塑造的私法人格,正是国家对家庭的统治让位于家父的标志。”“罗马公法与私法的对峙,本质上就是国家公权与家庭父权的对峙。”“除了家父可得对外进行民事交往之外,其他的家庭成员,则被屏蔽于家庭这个堡垒之内,家父无疑成为这个堡垒之内的君主。”[11]罗马法的私法关系—交易、婚姻、损害赔偿等,主要是家父与家父之间的关系,家庭成员的人格被家父所代表的家庭人格吸收。因此,人格与家庭的联系更为密切,人格以家庭的存在为前提,家庭就是人格的载体,家父只不过是作为人格载体的家庭的代表而已。[12]“在整个真正的罗马时代,罗马私法就是‘家父’或家长的法。”[13]家父个人一旦丧失家庭身份就不可能成为完全人格者,可能成为不完全人格人甚至无人格人(中人格减等、大人格减等)。由此得出的结论就是,罗马人格载体并非个人而是家庭,罗马人格即家庭人格。
2.从人格制度设立之目的来看,主要是为了解决交易资格问题
罗马社会存在严格的身份等级,各阶级、等级的宪法地位不同,享有的政策权利不平等,但是在这种不平等的身份等级制度之下,罗马时期简单商品经济却空前繁荣。[14]众所周知,商品是“天生的平等派”,由于价值规律的作用,人们在从事商品交换活动时,应该是平等的、互利的。问题在于,罗马是一个因身份等级制度造成的人与人之间不平等的社会,身份等级制度与商品经济内在要求之间必然存在矛盾和冲突。因此,罗马法上的人格制度既要反映商品经济关于交易主体平等方面的要求,又要反映和维护身份等级制度。“解决的办法,就是引入‘人格’的概念。使各个阶层、各色人等,均被抽象的‘人格’所涵摄,并通过权利或身份得丧变更的自由平等转而成为‘人格’上的平等,实际上的平等,以及法律上的拟制平等,使人的不平等和法律关系主体的平等得到调和。”[15]罗马法律将反映交易资格的通商权与反映身份等级的选举权、任职权、申诉权、从军权等相分离,前者解决商品交换所要求的平等问题,属于私法范畴;后者解决身份等级所要求的不平等问题,属于政治或者公法范畴。所有完全人格者的交易资格即通商权是相同的,但因身份等级不同,公法上权利却有差异,公法上地位的差异不影响通商权。这一制度设计既迎合了统治阶级关于身份等级方面的要求,又巧妙地回避了身份等级制度对商品交换的不利影响。正是这一有效调和身份等级与商品经济发展要求的人格制度,充分调动了人们的积极性,有力地促进了商品经济的发展。这恐怕正是罗马人的聪明之处。
3.从人格所涉及的权利来看,人格只能是私法制度
家庭是人格的载体,各个家庭之间在从事民事活动时他们之间的人格完全是平等的。但在家庭内部,作为自权人的家父与作为他权人的家子、妻子之间则是不平等的,他们在私法领域的权利存在巨大差异:家长享有通商权、通婚权、遗嘱能力和诉讼权,而家子在私法方面基本上不享有任何权能,不能拥有任何物品,他所取得的任何物品均自动归家父所有。[16]甚至家父对子女有生杀、出卖之权,对妻子有委任于他人的权利。不过,在公法领域,家长与家子并无根本性的区别,均享有公法上的权利,国家在这一领域,实际上是把家父和家子从个人角度视为具有平等权利的市民。当然,由于各个市民所处的身份等级不同,其政治地位及享有的公法权利存在差异,绝不会因为都是完全人格者而现有相同的政治地位。梅因在论述原始社会与古代法时指出,罗马法学中有这样一个格言,“家父权”并不触及“公法”。父和子在城中一同选举,在战场上并肩作战;当子成为将军时可能会指挥其父,成为高级官吏时,要审判其父的契约案件和惩罚其父的失职行为。但在私法所创造的一切关系中,家子就必须生活在一个家庭专制之下,这种家庭专制直到最后还保持着严酷性,它并且延续了许多世纪。梅因十分感慨地指出,这是“法律史中最奇怪的问题之一。”[17]
从上述分析来看,罗马在政治国家领域以个人为基本组成要素,以个人为规制对象,人作为“国家的人”而存在,个人在公法上的地位并不包含家庭身份的要素;在市民社会领域则以家庭为其基本单位,以代表家庭的家父为规制对象,人格以具体身份为构成要素。由此可以得出这样的结论:人格制度所解决的是私法问题,即财产的归属、财产的处理以及婚姻继承等问题,其设计目的“无非在于提供适用或不适用民法之标准”。[18]人格制度并非为公法所设计,只能是私法制度。
此外,罗马法上的人格以阶级身份等级为基础并不改变人格的私法属性。[19]罗马法上的人法既规定了人的宪法地位(一般法律地位),也规定了私法人格;罗马市民均既是公法上的人,也是私法上的人。人格与宪法地位只能是两个不同层面的问题,不能混淆。但是,在诸法合体的罗马法中都难以找到纯粹的私法。[20]罗马法上的人法既是民法学者研究的对象,也为公法学者所关注,不能因为人格以身份等级为前提就否定人格的私法性,人格只能私法的制度,既非公私混合的更不是公法的。
(二)人格内涵的变化:以法国、德国民法典为参考
1.家庭人格到个人人格
如前所述,罗马法上的人格以身份为要素、以家庭为载体,国家对市民社会的调整止于家庭,即国家公权让位于家父权。随着历史的发展,随着国家逐渐深入导致家庭分裂,家庭让出主权性,个人逐渐突破家庭的整体性限制,成为私法上完全独立的主体。“罗马人并没有一开始就把国家的个体单元理解为个人,而是经历了一个从家族到家庭再到个人的漫长的法律认识过程。”[21]但罗马法并没有也不可能完成从家庭人格到个人人格的转变。直到17、18世纪,个人主义成为西方社会的基本思想,随着资本主义经济的发展,近代社会的结构即市民社会和政治国家的二元对峙局面才得以形成。近现代社会发展给法律所带来的变化是多方面的,就私法而言,近代民法明确宣示以个人为唯一的民法主体。“人们无需再与旧制度的那个中间身份集团打交道,而只和国家本身发生联系。”[22]家庭人格最终让位于个人人格,人格内涵发生了根本改变。
推进人格内涵变化的因素主要有以下几方面:一是,商品经济的发展使得家庭内部成员需要离开家庭对外生活,个人代替家族成为法律所考虑的单位,承认他们进行交易、缔结雇佣契约成为一种必要,而这种普遍承认的结果就是对平等、自由法律人格的广泛承认。这种要求与近代欧洲国家在建构其法律时,受到启蒙哲学和政治学中的个人主义观念、天赋人权和理性主义等道德原则的影响而确立的普遍平等之自然人人格思想相一致。“梅因的‘从身份到契约’的命题是在考察罗马亲属法的变迁的基础上提出来的,其效力也不超过亲属法。”[23]通过这种“从身份到契约”运动,个人逐渐摆脱家庭束缚成为独立主体。二是,人为武断的不平等的身份等级因素逐步消失,要么因为废除奴隶制被取消,要么被纳入了宪法或国籍法。三是,部门法运动。15世纪末、16世纪初,西欧封建制度开始解体,领土兼并和战争造成了一些较强大的政治中心。强化君权、加强中央权力改革的基本精神是使一个共同体更趋于集中、统一、有组织性,要求更多的公法、政权与教权分离。在这种精神影响下的法典编纂运动,寻求着公私法分立、诸法分离。[24]
2.法国民法典的主体资格
作为近代民法典的代表,法国民法典中人格的阶级不平等色彩和社会组织功能已经逐步消失,不过仍存在法律人的“适格判断”问题。法典中“法国人均享有私权”这一规定,深受罗马法生物人与法律人二分模式的影响。
有学者认为,至少在《法国民法典》颁布时期,如果说该法典对“平等人格”作了某种宣称的话,其仍然具有某种社会身份的认定作用,此种“人格”,仍然直接具有宪法上的意义。[25]的确,《法国民法典》人格制度仍未完全实现自然人的平等,立法者衡量能否成为民事主体的标准,以是否具有法国国籍为条件,“在很大程度上仍立足在保守主义和传统法律制度的基础之上”。[26]但如若依此来强调其身份认定作用,未免走得太远。众所周知,法国民法主体制度的一个重要发展就是放弃了罗马法上的等级制度,原则上规定一切法国人人格平等。之所以将具有法国国籍作为自然人具有主体资格的条件,是因为在当时的社会中,人们的价值观念是非常复杂的,个人主义虽然占据重要地位,但是民族主义没有消失,国家共同体观念没有消失,特定社会和文化环境下的立法者在制定法律时,既怀着个人主义,同时又矛盾或不矛盾地怀着各种意识形态,因此不能依据人格平等的不彻底性就简单推导出人格具有宪法上的意义。
另外,法国民法典民事主体塑造中的“适格判断”,立足于自然法的思想,将人的自然理性作为人之所以为人的根本原因。“人格的有无并不是在人自身之外寻找根据。诸如身份、等级、地位等,而是要从人本身的内在素质上寻找人格存在的基础。这个内在素质就是‘理性’。”[27]即使法国当时的人格制度因妇女、学徒、仆人、未成年人等的权利受到某些限制导致人格平等并不彻底,但其人格制度显然有别于奴隶社会、封建社会身份等级制度下不平等的人格制度。
3.德国民法典中的权利能力
德国民法典的颁布和实施,晚于法国民法典近百年,它所依据的理论基础和社会环境较之后者已经发生了深刻的变化。这一时期,古典自然法学说遭到批判,英国学者休谟的不可知论便认为所谓“自然状态”不过是哲学家的虚构,正义的法则不是自然形成的,而是通过人们之间的协议建立的。同时,以萨维尼为代表的历史法学派则强调法律是民族精神的产物,而反对把自然法看成是民法的法源。在这些思想的影响下,继德国历史法学之后的学说汇纂学派,开始立足于逻辑,寻求实在法各个概念范畴之间的逻辑联系。学说汇纂派主张,要构建法律的“概念的金字塔”,人格地位不能总是抽象的,它应该在自然法理性原则的具体化中,变成切实可行的、有约束力的法的规则,立法应采用“提取公因式”的方式提高法律的逻辑完整性和内涵经济性,于是创造出权利能力,完成了民事主体的实质基础从自然法向实在法的转化。
德国民法典规定权利能力,为未来的民事主体制度提供了发展空间。在权利能力的运用视野中,人的生物属性淡化,只要能表达自己意思、主张自己权利的人就是完整意义上的人,这种作法从技术上解决了自然人和法人在同一民事主体制度框架下共存的难题。有学者认为,在民法中创造权利能力这个概念,并把它作为民法适用对象(主体)所共同应具备的重要性要件,从而代替民法适用对象(主体)的问题,这种创造设计是属于一般的设计,而并非是针对特定对象的具体设计,“在理论上,有化繁为简节省就适用对象(主体)个别规定之繁,且有将单纯之适用问题提升为法学理论问题之优势。”[28]
权利能力概念反映了立法技术的进步,“以平等为标志的权利能力意味着,每一个人原则上都可以取得和拥有任何类型的民法上的权利。”[29]也就是说,“权利能力”中的“权利”是指抽象、概括的权利,它泛指一切可能的权利,从而给主体以无限的渴望与想象来充分发挥自身的积极性和创造性。“人格”中的“人”由于我们一直没能给出一个精确的定义,所以常常使人们容易将它与“自然人”、“人类”这些词相混淆,从而产生误解。用“权利能力”取代“人格”,体现着民法本质是权利之法,其主体是权利之人。
通过以上的变化,我们可以得出:近代的人格问题不再与被评判者外在的从属关系相联系,而是与他们的心智状况相关。的确,法律人格一开始含有不平等的身份等级因素,但是在近代特定的历史条件下,它的内涵发生了剧烈的变化,平等性成为其鲜明的特征并得到极大的张扬。
二、从对人的本体保护到人格权的确定
人格利益的保护在不同国家、不同时代呈现出不同特点,其受保护的方式、范围和程度随着社会的发展逐步健全和完善。如果将权利理解为“连接主体与客体,或者说‘人’与‘人所拥有的东西’的法律上的纽带”,那么对人格利益的保护可以分为“人之本体的保护”与“权利的保护”两种模式。[30]
(一)人的本体保护时期
在罗马法中,人格是一种资格,在人格的保护模式上,人格利益的可诉化和权利化是分离的。当时并没有明确的权利概念,我们今天所讲的权利以及权利的客体,在罗马法中都是被当成“物”来看待的。在观念上,物是外在于人并具有财产价值的范畴,而人的伦理价值不外在于人且不具有财产价值,故在罗马法中并没有被当成“权利”来看待。即便如此,人格保护在罗马法中也是现实存在的,比如“私犯”制度,[31]但这种保护很难解释为是出于人之保护的目的。确切地说,在当时的环境中,人所遭受的损害,不仅仅是对个人,更重要地是对社会的危险。同时,我们也必须考虑到“诸法合体”的历史现实,在此背景下,侵权产生的责任更侧重于“惩戒”与“威慑”,属于刑法上的处罚,而不同于现代社会对所有者财产利益或者人身利益的补偿。[32]
法国民法典没有对人格权做出分解式或者说是具体的规定。他们认为人格权同其他类型的民事权利相比,共同点虽很多,但差异也是显著的:首先,人格权更具有根本性,与主体联系紧密,是主体资格的不可缺少的要素;其次,即使在古代有过人格不平等的历史,但在现代社会中,人人生而平等,人格权的享有仅因出生这一事实而取得。即使法律没有明文规定,也因人格权的基础性而为主体所当然享有。我国学者龙卫球认为,法国并不是忽略自然人人格的保护,而是否定从法定权利的角度规定人格权而已。[33]
就具体人格权而言,第二次世界大战以前的德国法并没有提供一个完整的权利体系。《德国民法典》第12条规定的姓名权是该法典中唯一被明确的人格权。至于《德国民法典》第823条第1款所列举的四种典型利益,即生命、身体、健康和自由在受到侵害时可以获得损害赔偿,这并不是说,“生命、身体、健康和自由”在逻辑上属于“权利”的范畴。从“故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康和自由、所有权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害负赔偿责任”的规定来看,“生命、身体、健康和自由”后面并没有如同“所有权或者其他权利”被附加一个“权”字。德国联邦最高法院认为人格权是应当“由宪法保障的基本权利”。[34]尹田教授更是断言,“正是人格权固有的宪法性质,阻却了各国民法典编撰者对人格权作出正面规定并将之独立成编的任何企图。”[35]
罗马法所开创的人的伦理价值保护之救济与权利相分离的模式深深影响着法国、德国民法,解释人格保护的非权利化是一个复杂的问题。
首先,从法学理论的影响来看,《法国民法典》是人类法制史上弘扬自然法理念的典范,1789年法国大革命,将个人主义推向法律思想的顶峰,人格权被认为是一种自然权利,被视为与生俱来的东西,先于法律,不能作为法律规定的权利而存在,而是作为法律中当然的权利而存在。[36]这种观点导致了在法国民法典中不可能存在人的伦理价值权利化,“当时的立宪议会议员从来没有想过要就人格权提出什么宣言。”[37]
其次,不可能承认一种对自身的原始权利。按照传统理论的逻辑,“内在于人”的事物实际上是人的自身,它包括肉体的、意志的伦理价值因素,对这些事物只能通过“人之本体的保护”方式来实现。正如德国民法典的立法者也曾指出,人格权只是对人本体的一种保护方式,是对人的法律地位的一种保护方式,它与人格都还属于主体制度的内容,在现有理论框架内还不可能归人民法权利体系之中。19世纪对德国私法具有支配性影响的萨维尼也对“人能够支配其自身”产生过怀疑,其理由列举了诸如思想自由不受他人的侵害,对自己躯体支配权的承认与自杀的正当化相结合。“萨维尼之所以拒绝承认人格权,是因为他从原则上明确厌恶自然法理念,特别是‘原权利’。”[38]
再者,人格权的内容和范围无法予以充分明确的确定。[39]人格权的标的具有特殊性,可以笼统地说是“人格”,但是,一项什么样的人格要素可以成为人格权的标的?什么人格利益可以成为人格权的客体?这是需要反复酝酿加以权衡才能形成的。即使是具有抽象化偏好的德国人在面对这样的问题时也从个人主义和自由主义原则出发,为了追求法律规范的确定性,特别注意避免在法典中涉及内涵不确定的人格权。
近代民法确立的财产权神圣也在一定程度上湮灭了人格权的生长。资产阶级启蒙思想家和民法典的缔造者认为,民事主体都是理性的经济人,他们在追求自身财产权的过程中,必然要发挥自身的聪明才智,其人格必然也会得到全面健康的发展,人格权利就是对财产自由地占有、使用、收益和处分的权利。在“对财产的尊重就是代表了对人格的尊重”,“人格权本质上就是物权”[40]思想的影响下,人格权的发展轨迹就是可以想象的了。
在民法中,对行为的正当性的判断标准不只是机械的合法性标准,也有弹性的诚实信用和公序良俗原则。[41]民法对不同利益的保护机制是多样的,就人格权而言,赋予权利(如姓名权)虽然是最完备的保护,但是除此之外,仍然有其他的机制来对一些不表现为权利的利益(德国民法规定的“生命、身体、健康和自由”)进行直接的或间接的保护。