王者网游 《魔兽世界》被诉侵权 律师点评中诉美知识产权第一大案

许峰

今年8月14日，北京北大方正电子有限公司（以下简称“方正电子”）称已对当前热门网游《魔兽世界》的制作商美国暴雪公司、中国大陆地区的运营商上海九城及九城指定的分销商北京情文公司提起侵权诉讼，该案已被北京市高级人民法院正式受理，索赔金额达1亿元人民币。
方正电子称，被告在未经许可的情况下，在网络游戏《魔兽世界》中大量复制、使用了方正电子自主研发、编写、集合而成的方正字库中的方正北魏楷书、方正剪纸、方正细黑一等5款方正字体，侵犯了方正电子根据中国《著作权法》对方正字库享有的著作权。

律师点评一 案件的管辖策略
知识产权诉讼案件相对于传统的民商事案件而言，类型新、不确定性因素多、可借鉴案例少，与涉案技术问题联系紧密，因此对法官及代理律师的综合素质要求非常高。而且知识产权侵权案件的赔偿数额往往与诉讼当地的经济发展水平挂钩，同时，选择合适的管辖法院，特别是选择本地法院管辖，能够享受到诉讼便利、尽可能排除诉讼外因素的本地优势。因此，在知识产权诉讼案件中，对管辖法院的选择是整个诉讼策略的重要组成部分，
根据我国有关诉讼属地管辖的规定，对于知识产权侵权案件，被告所在地以及侵权行为地法院有管辖权。其中，被告所在地是指任一被告的住所地，对于公司被告即为其主要营业地或者主要办事机构所在地；侵权行为地是指侵权行为发生地和侵权结果发生地，在知识产权案件中往往是侵权产品的制造地或销售地，对于利用互联网实施侵权行为的，还往往包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地，特殊情况下，发现侵权内容的计算机终端等设备所在地也可以视为侵权行为地。
从侵权行为地分析，涉嫌侵权的网络游戏《魔兽世界》在北京无疑是有销售和运营行为的，北京是本案的侵权行为地，北京法院对本案有管辖权。
从被告所在地分析，在本案当中，暴雪和九城两公司分别作为网络游戏《魔兽世界》的制作商和运营商，成为被告自然是情理之中。但根据我国著作权法的规定，北京情文公司作为销售者，只要证明其销售的《魔兽世界》光盘及相关产品有合法来源，即可免于承担赔偿责任。可见对情文公司的起诉，并非是出于诉讼实体问题的考虑，而是为了进一步确保北京法院对本案具有管辖权。
在知识产权诉讼案件中，因为侵权产品的制造地可能在经济欠发达地区，有的还十分隐蔽，但侵权产品的销售地往往会遍布全国，因此将侵权产品的批发商、分销商等销售者一并纳入被告，成为权利人选择诉讼管辖地的重要策略。对于有经验的知识产权律师而言，甚至会有意在某地造成销售事实，并通过合法的手段锁定证据，从而达到选择该地法院管辖的目的。

律师点评二 索赔的定价策略
据方正电子初步统计，《魔兽世界》仅在中国就有750万个被激活的游戏账户。据此计算，方正电子认为，《魔兽世界》给其带来的损失至少是10亿元，而考虑到诉讼成本等因素，暂时以1亿元的索赔额起诉。
在知识产权诉讼案件中，从法律意义上分析，索赔额的确定主要考虑赔偿依据、诉讼成本以及案件级别管辖三大因素。
从本案来看，尽管方正电子预计其损失额至少在10亿元，但从其公开的材料来看，其索赔额的计算依据是不充分的，还需要进一步调查取证。根据我国《著作权法》的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，赔偿额的计算方法分为三个层次：第一，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；第二，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；第三，法定赔偿，即权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
首先，本案中方正电子的实际损失应当是其预期正常许可费用的损失，这需要方正电子拿出其以往实际履行的授权交易案例来佐证。据方正电子称，许多公司都与其有字库方面的合作，合作模式有三种：一种是一次性支付某一款字库的授权使用费；一种是按照产品的发行量或是授权许可量收取费用；另一种是保底许可费用加上部分按发行量或授权许可量计算而收取费用。方正电子在证明其实际损失的时候，需要列举与本案类似的交易案例，结合可比的计算单位，从而计算出索赔总额。
其次，如果方正电子无法证明其实际损失，或者其有证据证明的实际损失明显低于被告方的违法所得，则其应当会选择适用被告方的违法所得来计算赔偿额。九城因为是美国纳斯达克上市公司，其财务数据非常透明，方正电子很容易获取其从运营《魔兽世界》中的利润数额，但要从总的利润中剥离出针对字库的赔偿数额还是有很大的不确定性。
此外，从目前已知的证据来看，一旦侵权行为成立，赔偿额应当会大大超过法定赔偿50万的上限，因此法定赔偿应当不会适用到本案当中。
从诉讼成本的角度来看，在知识产权侵权案件的诉讼中，原告为了尽量避免高诉讼成本的风险，往往会以较低的索赔额提起诉讼。起诉后，原告可以申请法院对被告采取证据保全措施以获取进一步的证据材料，同时通过证据质证程序，分析被告提交的证据材料和答辩意见，从而计算出比较准确的索赔额，并据此增加、变更诉讼请求。但是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人增加、变更诉讼请求，应当在举证期限届满前提出，这就需要原告采取申请延期举证、提交针对被告的反驳证据等诉讼技巧来延长举证期限，从而争取更充分的时间来分析判断索赔额。同时，实践证明，起诉时留下索赔额的增长空间对于打乱被告的诉讼策略，迫使被告接受和解、主动赔偿有着非常积极的意义，这在重大案件中体现的尤为明显。
方正电子提出1亿元索赔额，其所需预缴的诉讼费达54万元左右，而10亿元索赔额所需预缴的诉讼费更高达500余万元，同时律师费往往也与诉讼标的额成正比。因此，方正电子提出的1亿元索赔额应当也是多方平衡的结果，而且随着诉讼程序和双方谈判的进行，不排除其在诉讼中增加索赔额的可能性。
另外，根据北京市高级人民法院关于级别管辖的规定，1亿元的索赔额的经济案件属于该院管辖的范围。而且一审由北京高院审理，一旦发生二审，案件就将由我国最高审判机关最高人民法院审理。此举对于扩大案件甚至方正电子本身的社会影响有着不可忽视的作用。方正电子选择1亿元的索赔额，相信很大程度也是出于案件级别管辖的考虑。

律师评点三 方正字库的著作权
根据我国的《著作权法》，可以从三个层面分析方正字库的著作权属性。
第一，方正字库是否构成汇编作品？
目前，根据造字方式原理的不同，主要可分为点阵造字和矢量造字。前者即由固定的象素点来描述每个字型；而后者是目前主流的造字方式，制作者一般是运用TRUETYPE这种新型的数学字形描述技术，用数学函数通过特殊的曲线和直线来描述字的外形轮廓。但无论是何种造字方式，都是将字型描述转换为电子数据，从而将其存储于电子文档中，形成字库文件。通过计算机对字库文件的读取，显示出同一字体的繁简体汉字、阿拉伯数字、英文字母、特定符号等要素。
独创性是作品受到著作权法保护的核心要件。方正字库主要表现为计算机字库文件，其本质就是包含着大量字型信息的数据库。一般字库对汉字的选择和编码主要根据全国信息技术标准化技术委员会1995年制定的GBK（《汉字内码扩展规范》）或者GB 2312等汉字编码标准中收入的汉字而确定的，并不具备独创性，但如果方正字库中包含的汉字字型或者其对数据库的编排具有独创性，则其就构成受著作权法保护的汇编作品。这种独创性需要方正电子通过提交相关技术资料、比较已有字库列举不同点等方式来证明。
第二，方正字库是否构成计算机软件作品？
计算机软件的主体构成部分是程序，包括由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，以及可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列，即目标程序和源程序。同时，计算机软件也会包含一些文档内容，主要是用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等。因此，单纯的信息数据集合并不构成计算机软件，只有将信息数据通过可执行程序进行排序、整理、筛选、修改等处理后所得到的电子文件，才能构成计算机软件。
包括方正字库在内的字库文件，除了包含上文所称的文字字型信息外，一般还包含了文字的数据坐标和指令程序，符合计算机软件的构成要件。因此，只要其主程序符合独创性的要求，就能够整体构成受著作权法保护的计算机软件作品。
第三，方正字库中的文字是否构成美术作品？
方正字库中的文字因其字型区别于通用字体，而且具有一定的美感和艺术性，与书法作品类似，可归入美术作品的范围。
对于书法作品而言，其每个字都可能构成受著作权法保护的美术作品，但是在考察某类字体整体是否具有独创性时，除了考量其每个字的视觉外形外，更应该考量其构字的特征。因为，无论是点阵字体还是矢量字体，字库制作者在造字时，一般不会去书写字库中的所有字体然后扫描录入，尤其是针对GBK这类包含2万余字的大字库。制作者往往是将书法家书写的一定数量有代表性的字进行拆分，获得横、竖、撇、捺、折等字根，然后根据其自定义的字体规则对字根进行组合，从而获取其他字。由此可见，一类字体的独创性，特别是通过计算机编制的字体字库，除了其文字的视觉外形外，更本质的是体现在字体的构造规则和字体特征上，根据同一规则构造出来的字，就是同一字体的字。
我国有大量的体现各式书法字体的碑帖自古流传至今，近现代也有不少书法家通过大量的作品形成了自有字体，但这些书法作品中的文字主要是通过书写文章、诗词等来表现该类字体的风格、特征，其文字量不可能覆盖当今标准的GBK、GB 2312字库所包含的文字，也就不可能与方正字库之类的字库软件中的汉字进行一一比较。但两者的字根特征及构字规则仍然是可以提炼出来进行比较的，一旦字库软件中文字的字根特征及构字规则与已有字体相同或相似，则其作为美术作品的独创性将受到置疑。
因此，方正电子若要巩固其字库的美术作品的定性，除了要对字体视觉外形的独创性进行分析外，还应当论证其字体的构造规则和字体特征的独创性。

律师点评四 被告方涉嫌的侵权方式
网络游戏《魔兽世界》中对文字、符号的使用方式可以分为两大类，一类是游戏本身设定的文本或图片中显示出的文字或符号，另一类是由玩家或者第三方软件（主要指UserInterface，即“用户插件”）在游戏中发布的文字或符号。前者主要是指开发、汉化阶段即已嵌入游戏程序文字、符号，例如包含在游戏界面说明、游戏装备的名称及说明、技能的名称及说明、NPC（Non Player Character，即“非玩家控制角色”）对剧情、任务的描述以及游戏帮助系统等处的文字符号。后者主要是指在玩家游戏过程中，自定义的角色、团队、公会名称以及聊天、发布信息时输入并在游戏画面中显示的文字、符号，同时也包括由玩家安装的“大脚”、“团队助手”等插件在游戏中发布的说明、提示信息中使用的文字、符号。
如果被告方是以第一种方式使用了方正字库中的文字、符号，则并不必然能够推导出其开发时未经授权的复制、使用了方正字库软件。理论上，被告方也可能是在汉化时逐个将方正字库中的文字、符号复制到游戏中。如此一来，则其涉嫌侵权的对象仅仅是作为美术作品的单个汉字，而不是作为数据库汇编作品和计算机软件作品的整个字库。据此，在计算赔偿额时，被告方使用的方正字库中文字、符号的数量将成为关键因素。
如果被告方是以第二种方式使用了方正字库中的文字、符号，则意味着九城在汉化时很可能在游戏中嵌入了相应的方正字库。因为游戏中文字、符号的显示要么是游戏调用操作系统的字库，要么是游戏自带字库，而要所有玩家在操作系统中自行安装非通用字体而保持游戏显示文字、符号的统一显然是不现实的。如果被告方确实在游戏中嵌入了方正字库，则其涉嫌侵权的对象除了是作为美术作品的单个汉字，还包括作为数据库汇编作品和计算机软件作品的整个字库。考虑到《魔兽世界》巨大的玩家数量，此种侵权方式较之前种侵权方式，其侵权的程度更深、范围更广、频率更高。但据初步观察，玩家及第三方软件在游戏中发布的文字、符号基本上为通用的黑体和隶书，侵权的可能性较小。

律师点评五 九城的内忧外患
本案的诉讼程序才刚刚拉开帷幕，前景未卜，但一亿元的索赔标的无疑会给九城带来巨大的压力。尽管作为游戏的制作商和游戏运营的授权者，暴雪公司无疑在诉讼中难逃干系，但被诉的侵权行为是发生在九城负责的汉化阶段，而且处于强势地位的暴雪公司在授权九城运营的协议中，必然会对游戏运营中可能产生的法律风险做出有利于其的免责约定，因此即使双方被判对外承担连带责任，内部之间九城也将承担全部或者绝大部分损失。而且一旦判决侵权成立，原告或者法院不会舍近求远的去要求暴雪公司履行判决，支付赔偿，而必定会首当其冲的将九城作为执行对象。总而言之，无论是对外还是对内，九城无疑将成为本案的主要责任承担者。
九城面对的问题远不止于此。“防沉迷系统”的推行、虚拟财产的争论、盗号、外挂、私服等国内网络游戏行业所面临的共同问题在网游领头羊《魔兽世界》这款游戏中显得的尤为突出。此外，由于九城对玩家热情的低估导致对服务器等硬件设备准备不足产生高峰时段游戏延迟过高、频繁掉线甚至服务器当机等问题，引起了大量的投诉。而且，《魔兽世界》在内地运营已逾两年，而两年是大多数网游的生命周期。尽管暴雪和九城通过建立跨服战场、合并旧服务器、增开新服务器等手段吸引玩家，但还是无法避免玩家的逐渐流失。尤其是去年底九城即已宣称签约代理的《魔兽世界》资料片《燃烧的远征》迟迟不能推出，引起了大量的猜疑，甚至有人将此与本案联系在一起。
根据九城今年第一季度的财报，第一季度净营收为人民币3.140亿元(约合3859万美元)，其中来自于《魔兽世界》的净营收为人民币2.814亿元，占该季度净营收的90％。而根据九城刚刚于北京时间8月29日凌晨发布的今年第二季度的财报，该季净利润同比下滑40%，受此影响，九城股价周二在纳斯达克盘后交易中大跌13.26％，相信这与《魔兽世界》盈利能力的退化密不可分。由此可见，九城在盈利上对《魔兽世界》的过度依赖，使得《魔兽世界》成为关系到九城成败的最大的决定因素。所幸的是，8月28日，《魔兽世界》官方网站发布了资料片《燃烧的远征》将于9月全面上线的消息，相信马上又会掀起新一轮的“魔兽”狂潮，这也是九城巩固其国内电子游戏业领军企业地位的良机。

律师点评六 危机处理
软件法律保护

作者：王瑜，13601113414

一、软件法律保护的一般模式
知识产权制度是一项古老的制度，但是软件却是在上世纪60年代才出现的，作为一种新型的智力产品，用什么方式进行保护，在世界上引起了20多年的争论。美国刚开始适用专利法保护，1972年菲律宾率先将软件列入著作权保护对象，美国在1976年、1980年两次修改著作权法，确认软件适用著作权法进行保护。也有的国家综合著作权和专利法的内容制订独特的软件保护制度，用著作权法保护软件基本成为世界通例。

现在，有些国家又开始用《专利法》保护软件，美国、日本、欧洲等发达地区已经开始重新修改各自的专利审查指南，增补了许多有关商业方法软件发明的审查指导意见，三方专利局已不再注重软件可专利性问题的讨论，而是更多关注和讨论软件发明的具体判断标准，即专利审查的第二道门槛：专利三性的问题。欧盟委员会批准了对欧盟软件专利指令进行的有争议的修改，为在欧洲广泛申请软件专利铺平了道路。

目前存在的软件法律保护方式各有利弊。软件的法律保护途径应当和软件的法律本质相适应。为此，世界知识产权组织和一些国家都曾对软件保护进行过单独立法的尝试。应该说单独立法保护软件符合软件本身的特点，是未来立法的必然趋势。

二、在我国现有法律体系下，寻求软件法律保护的最大化
在我国软件主要适用著作权法保护。《著作权法》第三条直接将软件作为作品的一个类型加以保护，《软件保护条例》也是根据著作权法来制订的。但是并不排除软件可以适用其他法律来保护。目前，对软件的保护途径大致有《著作权法》、《专利法》、《反不正当竞争法》、等。

（一）著作权法保护
著作权法保护软件是软件保护的主要方式，一般来说取得著作权应当具有独创性，但是独创性的要求非常之低，几乎可以认为只要是自行开发的软件都可以认为具有独创性，我们可以这样说，在我国几乎任何独立开发的软件都可以受到《著作权法》的保护。

著作权法保护软件具有下列优点：著作权是自动取得的，一旦完成，不管是否发表即享有著作权，不需要经过任何的申请，没有任何的审批程序。

《著作权法》最初是为保护文学、科学和艺术作品，而不是为保护非常具有实用性的软件设定的。因此，采用著作权法保护软件难免会有先天性的不足：

1．著作权法只保护形式不保护思想内容，体现在软件上，只保护软件的源程序及文档，不保护软件的算法及处理问题构思和方法，而软件的精华和价值却主要体现在算法及处理问题的构思与方法上。著作权法只保护形式，这就使得人们用同一思想却用不同的程序语言和运算技巧编制同一运行环境下实现同一功能的程序的行为无法被认定为侵权；

2．著作权法禁止他人非法复制著作权作品，但不禁止用作品中描述的方法去操作运用。软件开发的目的在于投入操作过程，其价值不在于翻阅、浏览、欣赏，而恰恰在于实施。所以，在此意义上，软件相当于科技成果而非作品，就此而言，著作权法保护软件既无力又勉强。

（二）专利法保护
专利法保护内容而不保护形式，这正好与著作权法形成互补，著作权法不能保护的软件算法及思想内容，正好是专利法保护的内容。

软件一经授予专利，保护程度相当高，开发者对其享有独占性，他人不得利用该项软件产品的设计原理和有关技术。某些软件一旦被授予专利，程序员们就很难绕得开，他们面临的将是一个专利雷区，只有支付专利费才能开发软件，拥有专利权的软件仅仅依靠专利许可证的发布就可以获得盈利。

适用专利法保护软件注意的问题
1．并不是所有的软件都可以取得专利法的保护，取得专利保护需要符合比较严格的条件，即“三性”：新颖性、创造性、实用性，大多数软件具备不了新颖性、创造性和实用性的特点，即是大多数的软件是不可以申请专利的，不适用专利法的保护；
2．申请专利需履行复杂的手续，审批需要两三年的时间，对市场生命周期比较短的软件是不适合的；
3．申请专利是需要支付费用的，而且获得专利权后，每年还需要支付一定的费用，对于经济价值不高的软件也不太适合；
4．申请专利，其技术材料是对外公开的，对软件而言是要开放源代码的，这对开发者来说是极不愿意的。

（三）反不正当竞争法保护
反不正当竞争法保护软件权利，主要是通过保护软件中的商业秘密来实现的。商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。软件中往往包含着开发者的一些发明创造、技术诀窍和关键信息，开发者采取了保密措施，则该软件就成为商业秘密而受法律保护。

采取商业秘密来保护软件有如下优势：1、商业秘密的保护范围比较宽泛，它既保护软件的表现形式，又保护软件的算法及思想内容；2、不需要办理登记手续，不需要支付费用；3、保护期限是不受限制的。

对于正在开发的软件极适合商业秘密来保护，对于向特定客户专门开发的软件适合可以通过在软件使用许可合同中约定商业秘密保护。对大批量销售的软件，这种保护方式很难行得通。

商业秘密要求权利人必须采取了保密措施才能构成商业秘密，保密措施很多，只要体现在对内和对外方面，对内部员工要求签定保密协议/竞业限制协议，对外部接触软件者或用户提出保密要求、要求承担保密义务等。

（四）其他方式
其他方式包括商标法保护，海关保护等这里不详谈。

软件具有多重属性，既是作者的思想表达方式(即作品)，又是一项技术方案。它既有作品的“文学性”，又具有工业产品的“实用性”，软件的这些属性绝不是对立的、相互排斥的。正因为软件本身这种法律本质的多元性，使其适用著作权法、专利权法、反不正当竞争法等知识产权法体系的保护，这些保护措施可以单独使用也可以重叠使用，对于软件制造商，软件保护越多，其获得的商业将更多。