北京市招标投标条例

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北京市招标投标条例

北京市人大常委会


北京市招标投标条例

  (2002年9月6日北京市第十一届人民代表大会常务委员会第三十六次会议通过 根据2010年12月23日北京市第十三届人民代表大会常务委员会第二十二次会议《关于修改部分地方性法规的决定》修正)


  目录

  第一章 总则

  第二章 招标和投标

  第三章 开标、评标和中标

  第四章 监督

  第五章 法律责任

  第六章 附则

  第一章 总则

  第一条 为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,根据《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)和其他有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本条例。

  第二条 本市的工程建设、货物和服务采购以及其他项目的招标投标活动,适用本条例。

  第三条 招标投标活动遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

  第四条 下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,符合市人民政府按照国家规定制定的招标范围和规模标准的,必须进行招标:

  (一)基础设施和公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

  (二)全部或者部分使用国有资金投资或者政府融资的项目;

  (三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

  法律、法规或者市人民政府对必须进行招标的货物和服务采购以及其他项目有规定的,依照其规定。

  第五条 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

  第六条 市和区、县人民政府及其所属部门不得对招标投标活动实行地区封锁和部门限制。

  第七条 市发展改革部门指导和协调全市招标投标工作,会同有关行政主管部门拟定有关招标投标规定,报市人民政府批准后实施。

  市和区、县人民政府有关行政主管部门按照各自职责对招标投标活动实施监督。

  有关行政主管部门对招标投标活动实施监督的具体职权划分,由市人民政府规定。

  第二章 招标和投标

  第八条 招标项目依照国家有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手续,取得批准。

  依法必须进行招标的项目,需要履行项目审批手续的,招标人应当同时将招标范围和方式等有关招标的内容报送项目审批部门核准。项目审批后,审批部门应当在5个工作日内向有关行政主管部门通报所确定的招标范围和方式等情况。

  招标人对经核准的招标范围和方式等作出改变的,应当到原项目审批部门重新办理核准手续。

  第九条 招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实,并应当在招标文件中如实载明,但是选择投资主体、经营主体等不需要落实资金来源的招标项目除外。

  第十条 招标分为公开招标和邀请招标。

  第十一条 依法必须进行招标的项目中,全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的,以及国务院发展改革部门确定的国家重点项目和市人民政府确定的地方重点项目,应当依法公开招标。其中有下列情形之一的,经批准,可以邀请招标:

  (一)技术复杂或者有特殊要求,只有少数潜在投标人可供选择的;

  (二)受资源和环境条件限制,只有少数潜在投标人可供选择的;

  (三)其他不适宜公开招标的。

  有前款规定情形之一,招标人拟邀请招标的,应当经项目审批部门批准;其中国务院发展改革部门确定的国家重点项目和市人民政府确定的地方重点项目,应当经国务院发展改革部门或者市人民政府批准。

  第十二条 招标人可以委托招标代理机构办理招标事宜或者依法自行办理招标事宜。

  依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当具有编制招标文件和组织评标的能力,并应当向有关行政监督部门备案。

  第十三条 招标代理机构的资格认定按照国家有关规定执行。本市有关行政主管部门应当将通过资格认定的招标代理机构名单向社会公布。

  招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在任何隶属关系或者其他利益关系。

  第十四条 招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜,并遵守《招标投标法》和本条例关于招标人的规定。未经招标人同意,招标代理机构不得转让代理业务。

  招标代理机构不得为投标人提供其所代理的招标项目的咨询服务。

  第十五条 招标人公开招标的,应当发布招标公告。

  依法必须进行招标项目的招标公告,应当按照国家有关规定在国家或者本市指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。

  第十六条 招标人对投标人进行资格预审的,应当根据招标项目的性质、特点和要求,编制资格预审的条件和方法,并在招标公告或者资格预审公告中载明。

  招标人拟限制投标人数量的,应当在招标公告或者资格预审公告中载明预审后投标人的数量,并按照招标公告或者资格预审公告中载明的资格预审的条件和方法选择投标人。招标公告或者资格预审公告中没有载明预审后投标人数量的,招标人不得限制达到资格预审标准的投标人进行投标。

  第十七条 招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件一般由下列部分组成:

  (一)投标人须知:包括评标方法和标准、编制投标文件的要求、投标方式、投标截止时间、开标地点和投标有效期;

  (二)合同主要条款及协议书格式;

  (三)要求投标人提供的资格和资信证明、投标函及附件、履约担保证件、授权委托书的格式和说明;

  (四)投标价格要求及其计算方法;

  (五)技术条款:包括招标项目范围、性质、规模、数量、标准和主要技术要求及交货或者提供服务时间;

  (六)图纸或者其他应当提供的资料;

  (七)其他应当说明的问题。

  国际招标的项目,招标文件可以规定投标文件使用多种语言文字。投标文件不同文本之间有歧义的,应当以中文文本为准。

  第十八条 政府投资和政府融资项目的招标人,应当严格按照批准的初步设计方案和投资总额编制招标文件。

  第十九条 招标项目设置标底的,标底应当保密;在开标前,任何单位和个人不得以任何形式审查标底。

  政府投资和政府融资的项目一般不设置标底。

  第二十条 招标人不得以获得本地区、本行业奖项作为投标条件或者以不合理的地域、行业、所有制等条件限制、排斥潜在投标人投标;不得强制投标人组成联合体共同投标;不得向他人透露可能影响公平竞争的有关招标投标的情况。

  第二十一条 投标人在投标截止时间之前撤回投标的,应当书面通知招标人招标人接到通知后,收取投标保证金的,应当返还其投标保证金。

  第二十二条 投标截止时间届满时,投标人少于3个的,招标人应当依法重新招标。

  第二十三条 投标人不得相互约定抬高或者压低投标报价;不得与招标人串通投标;不得以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标;不得以他人名义投标或者以投标报价低于成本价等方式弄虚作假,骗取中标。

  第三章 开标、评标和中标

  第二十四条 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。

  第二十五条 评标活动应当遵循公平、公正、科学和择优的原则依法进行。任何单位和个人不得非法干预、影响评标过程及结果。

  第二十六条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

  依法必须进行招标项目的评标委员会,由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为5人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。

  前款专家应当由招标人从国务院有关部门或者市人民政府有关部门提供的评标专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中采取随机抽取方式确定;技术特别复杂、专业性要求特别高或者国家有特殊要求的招标项目,采取随机抽取方式确定的专家难以胜任的,可以由招标人直接确定。

  评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。

  本市逐步建立全市统一的评标专家名册。

  第二十七条 评标委员会设负责人的,评标委员会负责人由评标委员会成员推举产生或者由招标人直接确定。评标委员会负责人与评标委员会其他成员有同等的表决权。

  第二十八条 有下列情形之一的,不得担任相关项目的评标委员会成员:

  (一)投标人或者投标人的主要负责人的近亲属;

  (二)与投标人有利害关系的;

  (三)与投标人有其他关系,可能影响公正评审的。

  评标委员会成员有前款规定情形之一的,应当主动提出回避。

  招标人发现评标委员会成员有本条第一款规定情形之一的,应当予以更换。

  第二十九条 评标可以采用经评审的最低投标价法或者综合评估法以及法律、法规允许的其他评标方法。

  采用招标方式确定基础设施和公用事业项目的投资主体、经营主体以及政府投资和政府融资项目的项目法人的,应当采用综合评估法评标。

  第三十条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较。招标项目设置标底的,标底作为评标参考。评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐1至3名合格的中标候选人。

  招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

  评标委员会不得改变招标文件确定的评标标准和方法。

  第三十一条 中标人的投标应当符合下列条件之一:

  (一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;

  (二)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。

  第三十二条 在评标过程中,有下列情形之一的,评标委员会可以认定为废标:

  (一)投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底,投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料证明其投标报价不低于其成本的;

  (二)投标文件未能在实质上响应招标文件提出的所有实质性要求和条件的;

  (三)符合招标文件规定的其他废标条件的。

  投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的,应当作废标处理。

  第三十三条 投标人资格条件不符合国家有关规定和招标文件要求的,或者不按照要求对投标文件进行澄清和说明的,评标委员会可以否决其投标。

  第三十四条 评标委员会根据本条例第三十二条、第三十三条规定否决不合格投标或者认定为废标后,有效投标不足3个的,可以否决全部投标。

  依法必须进行招标的项目所有投标被否决的,招标人应当依法重新招标。

  第三十五条 依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起15日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

  提交书面报告时,应当同时附送下列文件或者文件的复制件:

  (一)招标文件;

  (二)招标公告及发布媒介或者投标邀请书;

  (三)实行资格预审的,资格预审文件和资格预审结果;

  (四)评标委员会成员和评标报告;

  (五)中标结果及中标人的投标文件。

  第三十六条 中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,同时将中标结果书面通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。

  政府投资和政府融资项目的中标结果应当向社会公告。

  第三十七条 招标人和中标人应当在规定时间内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

  政府投资和政府融资的项目签订合同后,招标人应当向有关行政监督部门备案。

  第三十八条 招标人收取投标保证金的,在与中标人签订合同后5个工作日内,应当向中标人和未中标的投标人退还投标保证金。

  第三十九条 中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后转让。

  中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。

  中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。

  第四章 监督

  第四十条 市和区、县人民政府有关行政监督部门应当加强对招标投标活动的监督检查,市发展改革部门应当加强对政府投资和政府融资项目招标投标活动的监督,协调有关监督检查工作。

  第四十一条 行政监督部门应当依法履行监督职责,不得任意增加招标投标审批事项,不得非法干涉或者侵犯招标人选择招标代理机构、编制招标文件、组织投标资格审查、确定开标的时间和地点、组织评标、确定中标人等事项的自主权。

  第四十二条 有关行政监督部门可以采取执法专项检查、重点抽查、成立调查组进行专项调查等方式对招标投标活动监督检查,依法查处违法行为。

  有关行政监督部门进行执法监督检查时,有权调取和查阅有关文件,调查、核实有关情况。

  第四十三条 本市对地方重点项目的招标投标活动进行专项稽察。专项稽察包括以下内容:

  (一)招标投标当事人和行政监督部门有关招标投标的行为是否符合法律、法规规定的权限和程序;

  (二)对招标投标的有关文件、资料的合法性、真实性进行核实;

  (三)对资格预审、开标、评标、定标过程是否合法和符合招标文件、资格审查文件规定进行调查核实;

  (四)招标投标结果的执行情况;

  (五)其他需要专项稽察的内容。

  第四十四条 任何单位和个人认为招标投标活动违反《招标投标法》和本条例规定的,可以向有关行政监督部门举报。有关行政监督部门应当及时调查处理,将处理情况告知举报人,并为举报人保密。

  投标人和其他利害关系人认为招标投标活动违反《招标投标法》和本条例规定的,有权向有关行政监督部门投诉。有关行政监督部门应当在收到投诉后10个工作日内,作出是否受理的决定;决定受理的,应当及时调查处理,并将处理情况告知投诉人。投诉人对有关行政监督部门逾期未作出受理决定或者对投诉处理决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  第四十五条 本市建立招标投标活动违法行为记录系统,记载招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等招标投标活动当事人的违法行为及处理结果。

  单位和个人有权查询违法行为处理结果记录。

  第五章 法律责任

  第四十六条 违反本条例的行为,法律、行政法规有规定的,依照其规定追究法律责任;没有法律、行政法规规定的,适用本条例规定。

  第四十七条 本章规定的行政处罚,由市人民政府规定的有关行政监督部门决定。

  第四十八条 招标人违反本条例第十一条规定,应当公开招标的项目未经批准擅自邀请招标的,由项目审批部门责令限期改正,可以处1万元以上5万元以下罚款;有关部门可以对单位直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分;其中使用政府投资的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

  第四十九条 招标人违反本条例第十五条第一款规定,对依法必须进行招标的项目,应当发布招标公告而不发布的,由有关行政监督部门责令限期改正,可以处项目合同金额5‰以上10‰以下罚款;违反本条例第十五条第二款规定,对依法必须进行招标的项目不在指定媒介发布招标公告的,或者违反本条例第二十条规定,在招标公告中以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的,由有关行政监督部门责令限期改正,可以处1万元以上5万元以下罚款。

  第五十条 违反本条例第二十三条规定,政府投资和政府融资项目的投标人以投标报价低于成本价的方式骗取中标,导致合同不能全部履行的,取消其3年至5年参加政府投资和政府融资项目的投标资格并予以公告。

  第五十一条 违反本条例第四十一条、第四十四条规定,有关行政监督部门擅自增加审批事项和非法干涉或者侵犯招标人自主权的,对于举报或者投诉不及时处理,或者不为举报人保密的,由有关部门对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分;情节较重的,依法给予降级、撤职、开除的处分。

  行政监督部门的工作人员利用职权,非法干涉或者侵犯招标人自主权的,依照前款规定追究责任。

  第六章 附则

  第五十二条 本条例自2002年11月1日起施行。







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阿克塞哈萨克族自治县草原管理条例

甘肃省人大常委会


阿克塞哈萨克族自治县草原管理条例
甘肃省人大常委会


(1995年3月10日甘肃省阿克塞哈萨克族自治县第十三届人民代表大会第三次会议通过 1995年7月29日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第十六次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 草原管理机构
第三章 草原的所有权和使用权
第四章 草原的管理、保护、利用和建设
第五章 奖励与惩罚
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强对草原的管理、保护、建设和合理利用,保护草原所有者和使用者的合法权益,改善生态环境,促进畜牧业经济发展,根据《中华人民共和国草原法》、《甘肃省实施草原法细则》和《阿克塞哈萨克族自治县自治条例》的规定,结合阿克塞哈萨克族自治县(以下简称
自治县)实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于自治县所辖行政区域内的一切草原(草山、草坡、人工草场)。
第三条 加强草原的管理、保护、建设和合理利用,是各级人民政府的重要职责。保护草原是各级国家机关、企事业单位和每个公民应尽的义务。

第二章 草原管理机构
第四条 自治县人民政府畜牧业局主管自治县所辖行政区域内的草原管理工作,下设草原管理站、监理站。乡(镇)人民政府建立草原管理委员会,配备专职或兼职草原管理员、监理员,具体负责草原管理监理工作。
第五条 草原管理站的职责是:
(一)宣传贯彻执行国家有关草原法律、法规和方针、政策;
(二)协助主管部门制订草原整体规划及草原整体改良建设计划;
(三)进行科学试验,推广、应用草原生产先进科学技术;
(四)指导群众开展草原培育建设和饲草饲料生产;
(五)开展草原病、虫、鼠害的测报和防治工作;
(六)进行牧草种子的检验、检疫工作;
(七)测报草原载畜量;
(八)办理上级主管部门交办的事宜。
草原监理站的职责是:
(一)执行草原法律、法规,检查、监督草原的管理、保护、利用和建设;
(二)受自治县人民政府委托核发草原使用权的证件和其它证件;
(三)会同有关部门办理在草原上采石、挖沙、挖药材、挖野生植物、砍灌木、采矿、淘金等审批事宜;
(四)协助司法部门处理有关破坏草原的案件;
(五)会同有关部门对草原防火工作进行监督检查;
(六)收取草原的补偿费、养护费、牧民安置补助费、育草基金和破坏草原罚没款;
(七)核查草原载畜量;
(八)办理上级主管部门交办的事宜。

第三章 草原的所有权和使用权
第六条 自治县境内的草原属全民所有,法律规定属于集体所有的除外。
自治县境内的一切草原,可由户、联户、村、乡(镇)承包使用,从事畜牧业生产。
全民所有制单位使用的草原,集体所有制单位长期固定使用的全民所有的草原,集体所有的草原,由自治县人民政府登记造册,核发证件,确认所有权和使用权。
第七条 草原的所有权、使用权和承包经营权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
第八条 草原实行有偿使用。凡使用草原的单位或个人,都要按承包的草原面积,依照有关规定每年缴纳草原有偿使用费。
第九条 草原的出租转让,要在法律规定的范围内进行。转包草原须经乡人民政府同意,由草原监理站重新登记。
第十条 因自然灾害或者其它特殊情况需要临时调剂使用草原时,由有关各方协商,签订合同,明确调剂范围和期限。村与村之间调剂草原报乡人民政府批准,乡与乡之间调剂草原报自治县人民政府批准。
第十一条 草原权属发生争议时,争议双方应本着互谅互让的精神,通过协商解决。协商解决不了的,按下列程序解决:
(一)承包户与承包户、承包户与村、村与村之间的草原争议,由乡人民政府处理;
(二)乡与乡、乡与自治县属单位之间的草原争议,由自治县人民政府处理;
(三)自治县与本地区毗邻县之间的草原权属争议,报请地区行政公署调解、处理;
(四)自治县与外省之间的草原权属争议,由自治县人民政府逐级呈报省人民政府调解、处理。
在草原权属争议解决以前,有关各方都必须撤出有争议的地区,任何一方不得以任何借口挑起事端,不得破坏草原及其建筑设施,不得拆除、移动草原上现有的边界标记。

第四章 草原的管理、保护、利用和建设
第十二条 拥有草原使用权的单位和个人,有管理、保护、利用和建设草原的权利和义务。谁使用、谁管理、谁保护、谁建设、谁受益的原则长期不变。草原使用权变更或转让时,接受单位或个人对已有的草原建设成果要给予合理的补偿。
第十三条 自治县、乡人民政府要加强草原科技队伍建设,充分调动科技人员的积极性,有计划地培训农牧民技术人员,推动草原建设新科技和新成果的应用。
第十四条 坚持因地制宜,乡、村根据不同季节统一规划、合理利用草原,做到草畜平衡,禁止滥牧过牧,严防草原退化。
第十五条 鼓励集体和个人投资或者集资建设草原。拥有草原使用权的单位和个人,对所经营的草原,要有计划地进行改良和建设,积极围栏种草,建设人工草场,维护草原的生态平衡。
对退化、沙化、水土流失和鼠虫害严重的草原,自治县、乡人民政府要按照草原建设的规划,实施综合治理,恢复植被。要重视草原的水利建设,改善草场人畜饮水条件。
第十六条 国家、集体单位开矿或其他建设项目和农牧民划宅基地需征用、占用草原时,按照《中华人民共和国土地管理法》和《甘肃省实施土地管理法办法》办理。
(一)征用、占用草原时,由草原监理站协同土地管理部门核划草原面积,并按法定程序审批或报批。
(二)征用、占用天然草原的,必须由征用、占用单位支付草原补偿费和牧民安置补助费。征用、占用人工草场的,还须加收建设人工草场的全部费用,征收标准由自治县人民政府具体规定。
第十七条 草原上的围栏、药浴池、棚圈、人畜饮水池、水利工程等基本建设设施,必须严加保护,任何单位和个人不得任意破坏和拆除。
第十八条 严禁开垦草原,破坏植被。在草原上采挖野生植物、药材、灌木、采石等,须征得草原使用者和乡人民政府同意,经草原监理站核发采挖许可证后,在规定的时间和指定的区域内进行,随挖随填,保留部分母株,并按有关规定缴纳草原养护费。
第十九条 保护草原上的野骆驼、野耗牛、盘羊、藏原羚、雪豹、猞猁、天鹅等珍稀动物和鼠虫害天敌,禁止乱猎滥捕。
第二十条 加强草原防火,各乡、村都要建立防火责任制,制订防火制度和公约。每年十月至第二年五月为草原防火期。严格执行野外用火规定,不准随意放火烧荒,以消除火灾隐患。确因疫病污染,消灭病虫害进行烧荒时,必须报请自治县人民政府批准,并通知毗邻地区采取严密的
防火措施。
发生火灾,除按火警报告制度立即上报外,县、乡、村要组织力量及时扑灭,并查明原因和损失情况,上报主管部门处理。
第二十一条 乡人民政府、草原管理站要做好草原鼠虫病害的预测预报工作,发生鼠虫病害时,要组织力量采取措施,及时防治。
第二十二条 机动车辆在草原上行驶要注意保护草原,有固定路线的,不得离开固定路线行驶,没有固定路线的,应按指定路线行驶。
第二十三条 严防污染草原,禁止任何单位和个人在草原上排放废水、废气和废渣。采矿需堆放废料、废渣的,应按有关规定进行。
第二十四条 收购和贩运牲畜过境需中途停留放牧的,应征得草原使用者的同意,按有关规定向草原监理部门缴纳草原养护费。
第二十五条 县、乡、村按一定的比例提取草原有偿使用费、草原补偿费,建立育草基金。育草基金实行分级管理,单独立帐,专款专用。

第五章 奖励与惩罚
第二十六条 对模范执行《中华人民共和国草原法》、《甘肃省实施草原法细则》和本条例,符合下列条件之一的单位和个人,自治县、乡人民政府按有关规定给予奖励:
(一)在草原的管理、保护、利用和建设以及在草原防火中事迹突出的;
(二)在草原科研、新技术推广、良种引进工作中成绩突出的;
(三)在草原开发性建设、示范和保护、管理等方面提出合理化建议,采纳后经济效益显著的;
(四)在草原管理、监理工作岗位上有显著成绩的;
(五)热爱草原事业,模范执行草原法律、法规和本条例,并对违法行为进行斗争,事迹突出的。
第二十七条 排废造成草原污染的,按照《中华人民共和国环境保护法》第五章的规定处理。
第二十八条 草原所有权、使用权受到侵犯时,被侵权人可以请求上一级草原管理机构责令侵权者停止侵权行为,并赔偿损失。被侵权人也可以直接向人民法院起诉。
第二十九条 违反本条例规定有下列情形之一的,由草原监理站或乡人民政府给予处罚:
(一)买卖或者非法转让草原的,除责令退回买卖或者转让的草原,没收非法所得外,对单位每亩罚款二百元至一千元,对个人每亩罚款一百元至三百元。
(二)对擅自开垦草原的单位和个人,每开垦一亩罚款二百元,并限期恢复植被。私自砍伐灌木、采挖药材、采石和破坏野生植物的,视其情节每次罚款三十元至三百元。
(三)草原防火期内,在野外随意用火,未造成损失的,罚款十元至二十元;因过失引起火灾,未造成重大损失的,罚款一百元至五百元;造成重大损失、情节严重的,由司法机关依法追究刑事责任。
(四)超载放牧逾期未作处理的,超载部分每个羊单位每月罚款十元至二十元。
(五)对破坏草原围栏、棚圈、水利工程、人畜饮水池、药浴池等基本建设设施的,除赔偿损失外,每次罚款二百元至一千元。
(六)违反本条例第二十三条的规定,破坏草原植被,除赔偿损失外,每次罚款一百元至五百元。
(七)不按期缴纳各种费用和赔偿损失的,每次处以应缴费用一至三倍的罚款。
(八)对阻碍草原管理、监理人员依法执行公务,无理取闹的,按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处理。
第三十条 草原管理、监理部门的工作人员违反本条例的规定,或者有玩忽职守和其他违法行为的,由自治县人民政府处罚;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十一条 各种罚没款一律上缴自治县财政,自治县财政分别设专帐管理,有计划地用于草原建设和植被恢复,不得挪作他用。
第三十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可按照《甘肃省实施草原法细则》第三十一条的规定办理。

第六章 附 则
第三十三条 本条例由自治县人民政府负责实施,执行中的问题由自治县畜牧业局负责解释。
第三十四条 本条例自公布之日起实施。



1995年7月29日
论债权人的代位权

刘海亮

摘要:债权人的代位权,是债的保全制度的一种。我国《合同法》第一次明确规定了代位权制度。所谓债权人的代位权,是指债务人应当行使却不行使其对第三人(次债务人)享有的权利而有害于债权人的债权时,债权人为保全自己的债权,可以自己的名义代位行使债务人的权利。它是债权人所固有的实体法上的一种权利。它的效力及于债权人、债务人和次债务人。
关键词:债的保全制度;代位权;构成要件;法律适用

与物权相比,债权具有相对性。其权利主体即债权人具有特定性,其义务主体即债务人也是特定的,权利主体权利的实现,必须有特定的义务主体的帮助。债权的这种相对性,决定了债只发生于特定的当事人之间。但债的效力并非只及于债的关系之内,债除具有内部效力之外,在特殊情况下,为保障债权人的权利,法律亦当确认债权可以产生对第三人的效力,即债权也具有对外效力。债的这种对外效力集中表现在债权的保全上。
债的保全制度的目的是为了保护债权人的合法权益,防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害,确保债务得以清偿,责任得以承担。考察我国《合同法》制定以前的我国民商法,不能不说我国的民商立法在债的保全方面存在重大的立法漏洞。
我国《合同法》第七十三、七十四、七十五条,规定了债的保全制度即债权人代位权制度和债权人撤销权制度,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下称《合同法解释》)更对债权人的代位权和撤销权制度做出了详尽的解释,确立了我国的债的保全制度。该制度的确立是对债的相对性规则的突破,是债的对外效力的体现,也是保护债权人利益的重要规则和制度。债的保全制度在我国的确立,使其与债的担保制度及违约责任制度一起,共同构成了保护债权人债权的稳固的三角架。
债的保全,其方法有二:债权人的代位权和债权人的撤销权。本文试就债权人的代位权谈谈自己的理解。
一、代位权的概念和特点
代位权作为一种法律制度正式确立于法国。《法国民法典》第一千一百六十六条规定:“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼,但权利和诉讼权专属于债务人的,不在此限。”《西班牙民法典》第一百一十一条、《意大利民法典》第一千二百三十四条、《日本民法典》第四百二十三条及我国台湾民法典第二百四十二条也有代位权的规定。所谓债权人的代位权,是指债务人应当行使却不行使其对第三人(次债务人)享有的权利而有害于债权人的债权时,债权人为保全自己的债权,可以自己的名义代位行使债务人的权利,又称为代位诉权或间接诉权。
根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定,债权人的代位权主要有如下特点:
第一、代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利。即债权人的债权的效力不仅及于债务人,而且及于与债务人发生债的关系的第三人(次债务人)。
第二、债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准,且代位权必须通过诉讼程序行使,债权人通过行使代位权所获得的利益,只有通过强制执行程序才能满足其债权。
上述保全债权的必要有两方面的含义,一方面是指债权人的债权具有不能实现的危险,才能行使代位权;另一方面意味着若债权人行使债务人的一项权利已足以保全自己的债权,则不应就债务人的其他权利行使代位权。
第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权,并且不能随意处分债务人的权利,否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。
二、代位权的性质
(一)、代位权属于实体法上的权利,它具有为强制执行准备的性质。
代位权源于法律的直接规定,而非当事人的约定,它是债权人享有的实体权利,它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。它是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利,它随着债权的产生而产生,随着债权的转移而转移,随着债权的消灭而消灭。
债权人是否必须通过诉讼形式行使代位权,国外立法采用了两种形式。即直接行使的方式和通过诉讼的形式。[1] 根据我国《合同法》第七十三条的规定,代位权必须通过诉讼程序行使,不允许在诉讼外行使;债权人通过行使代位权所获得的利益,只有通过强制执行程序才能满足其债权。
从另一个角度看,债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足,对债权不能获偿起了预防和补救作用。承担民事责任基础的财产被不当处分,民事责任将无法执行。即或国家依强制力作为保证,如果对不当处分的财产不予采取保全措施,民事责任的强制执行也无从实现。代位权制度补救了这一问题,当出现规定情况的时候,可以依照法律,对其不当处分的财产进行保全,以保证债务的履行和债权的实现。代位权的作用在于保全作为承担民事责任基础的财产,以为将来的执行作好准备。
(二)、代位权是债权的一种效力,并非从属于债权的特别权利。
债权人的代位权是债权的法律效力的体现。尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系,但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债务人债权的权利,它体现的仍然是债权的法律效力。
依据传统民法理论和部分国家的立法例,代位权行使的目的是为了实现债务人怠于行使的债权。在行使代位权过程中,债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均应归属于债务人,债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务。行使代位权后果归属债务人,而且因行使代位权而增加的债务人的财产,只是作为债务人履行债务的一般担保。换言之,因行使代位权而增加的财产只能作为全体债权人的共同担保,各个债权人不管行使代位权,都应依据债权平等的原则,有权就债务人的财产平等受偿。因此,无论是债权人行使代位权以后还是次债务人自愿向债权人给付,在多个债权人中,行使代位权的债权人均不能优先受偿。
但依据《合同法解释》第二十条的规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”显然,此规定表明了债权人行使代位权所获利益可直接归属于债权人而非债务人。笔者理解,法律设立代位权制度的目的是就是为了保障债权的实现,作为保证债的履行的一种特殊制度,它扩张了债权人行使债权的范围,使债权人能够在法定条件下以自己的名义行使债务人的债权,从而更有效的保护了债权人的利益。因此,这种制度突破了债的相对性的限制,体现了债的对外效力,有利于保护正常的社会经济秩序和建立良好的商业道德。况且如果将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人,只能是增加诉讼程序上的繁杂和不便。因为在债权人行使代位权所获利益归于债务人后,债权人还必须再向债务人行使请求权以实现自己的债权。这就人为地使诉讼程序变得愈加复杂,徒增当事人的诉累和诉讼成本,既不符合诉讼经济原则,也不利于债权人债权的实现。将行使代位权所获利益直接归属于行使代位权的债权人,可以大大简化诉讼程序,减少中间环节,便于及时清结债权债务。
(三)代位权是债权人的固有的权利,而非代理权。
代位权是法律赋予债权人的一种法定权利,是为了保障债权的实现而设立的债的履行制度。代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利,它不同于以他人名义行使权利、且行为的法律后果归属于他人的代理权,也不同于其他程序性权利,如代位申请执行权。[1] 因此,行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务,才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人,行使权利的内容是债务人的债权,义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人,受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。
三、代位权的构成要件
《合同法解释》依照《合同法》第七十三条对代位权的行使要件作了规定。现分述如下:
(一)债权人对债务人的债权必须合法、确定。
由于债权人的代位权是基于债权人债权的保全权能而产生的一项从权利,所以债权的合法、有效存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在、债权被撤销或非法债权人均不存在代位权。这里的“合法”是显而易见的合法,是人民法院受理起诉时的判断,而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。[1]
这里规定的“债权人对债务人的债权合法”,其含义还应当包括债务人对次债务人的债权也必须是合法的。否则,即使债权人对债务人的债权合法存在,因债务人对他人没有合法存在的权利,债权人的代位权也就没有行使的对象。
同时,债务人对次债务人的债权还必须是没有行使处分权的。如次债务人已将所欠之债清偿,则不存在行使代位权问题。债务人处分对次债务人的债权如侵犯了债权人的利益,债权人可以行使撤销权,但不能再行使代位权。
(二)债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权。
《合同法解释》第十三条此要件作了详尽的规定:“合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。”
1、债务人须迟延履行债务且怠于行使到期债权。
债权人对债务人享有债权必须到期,债权人才能向次债务人行使代位权。同时,债务人对次债务人享有的债权也必须到期,债权人才能向次债务人行使代位权。
债务人履行债务的期限是指债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间。债务的清偿一般都有明确的约定。《合同法》第六十条第一款规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”债的主体要按照规定的期限履行债务和接受履行。对次债务人来说,如果其债务不到履行期限而被第三人行使代位权,容易导致因次债务人没有足够的责任财产来履行债务而制造新的不公平,损害了债务人期限利益。如果那样,将制造人为的混乱,有碍法律建立正常社会秩序的目的。在一般情况下,未到期的债权即使其直接债权人也不能主张权利,债权人更无权要求次债务人偿还债务。
考察履行期限是否届满,应当依照债务人与次债务人之间对履行期限的约定来确定;若未对履行期限做出约定或约定不明,则应当依照《合同法》第六十二条第(四)项的规定来确定,即以债务人向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限,自此时开始视为债务人的债权已到履行期限,债权人可以行使代位权。
2、“怠于行使”表现为既不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。
怠于行使权利,是说应行使并能行使而不行使,且“不行使权利”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利,但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失,抱着一种宁肯让与第三人也不让债权人实现债权的心态,而部分债务人则是抱着懒洋洋无所谓的态度,还有一部分债务人是碍于与次债务人的业务或其他关系,而不愿或没能采取诉讼或仲裁行为向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权,直接影响债权人的利益。在这里,是否“怠于行使”是从客观上予以判断,债务人主观上有无过错在所不问,债权人是否曾经以其他方式催告债务人行使其权利与否,亦不过问。《合同法解释》的这种规定,为判断是否构成怠于行使确立了一种客观而明确的标准,有利于从根本上防止债务人及次债务人以种种借口否认怠于行使的事实,从而保证债权人权利的实现。
3、到期债权应具有金钱给付内容
从民法传统理论和各国民法实践角度,一般认为代位权的客体并非仅限于合同上的债权,还包括债务人享有的其他权利和诉权,如基于无因管理或不当得利而生之偿还或返还请求权、物权及物上请求权对重大误解等民事行为的变更权或解撤销权、合同解除权、违约或侵害财产损害请求权,但专属于债务人自身的除外。从《合同法》第七十三条的规定来看,我国合同法基本采用了以上观点及做法。但《合同法》解释第十三条显然对此作了限制解释,将可以代位权的客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。这种规定,不仅将以劳务为标的债权或者不作为债权排除在代位权的客体之外,而且将那些非以金钱给付为标的债权也排除在外。这种规定,有利于减少诉讼的繁琐与麻烦,增加了代位权诉讼的可操作性,有利于提高诉讼效率。
(三)债务人怠于行使到期债权的行为须对债权人的到期债权造成损害。
代位权是债权人在债务人怠于行使其到期债权,为保全债权而行使的一种权利。但如果债务人怠于行使其到期债权,并不妨碍债权人债权的实现,即对债权没有造成损害,债权人就没有行使代位权保全债权的必要。根据《合同法解释》第十三条的规定,对债权人造成损害是指“致使债权人的到期债权未能实现”。因此,只有在债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权,使其作为债的一般担保的财产减少,债权人之债权面临不能实现的危险即对债权人造成损害时,债权人才能行使代位权。
(四)代位权的客体非专属债务人自身的债权。
从理论上讲,代位权的行使,有因法律特别规定或因代位权性质或债权性质而受限制而不得行使的情形。包括:第一,对债务人的期待权不能行使代位权。史尚宽先生认为:“得为债权人代位权之物体者,为债务人现有之权利。”[1] 依照我国合同法之规定,可行使代位权的债权,必须是债务人现有的债权。债务人的期待权或取得权利的权能如对要约的承诺,均不能代位行使。第二,对债务人的专属权不能代位行使。债务人基于亲属关系、身份关系的债权,如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权;债务人以人格、精神利益为基础的权利,如因生命、健康、名誉、自由等受侵害而产生的损害赔偿请求权。以上权利不能代位行使。第三,对法律禁止扣押的权利不得代位行使。如劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等的请求权。 第四,禁止让与之权利不得代位行使。不得让与的权利大致有三:依权利性质不得让与,以公益理由不得让与,以当事人特别约定不得让与。对前二者债权人不能代位行使,后者则不妨碍行使代位权。
如前所述,代位权之客体乃债务人现有之财产权即具有金钱给付内容的到期债权;对于专属于债务人自身的债权,债权人并无代位权。对此,《合同法》第七十三条第一款、《合同法解释》第十一条第四项作了规定,《合同法解释》第十二条又作了进一步明确。即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些权利,往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权,这些权利与债务人的生活密切相关,不可分离,故对这些债权不能由债权人代位行使。