法的流失与“软法”

龙城飞将


　　网上浏览时无意中发现了一篇文章：《法的流失与“软法”》。文章的作者是林磊和陈延超，两人均是名牌大学兰州大学法学院的法律硕士。
　　读到这篇文章，我感到欣喜。欣喜之一，我找到了知音。这个题目是我长期以来关注的，并且是我博士论文的主题。我的博士论文《法流失论——法运行的经济学分析》写了20多万字，后来切出其中15万字进行学位答辩。我在读博士阶段，读了国内外一些法理学、法社会的书籍，从中了解到埃利希所说的“法法”、唐?布莱克所说的法的运动的量等理论描述，然后又结合在工作实践中所实际感受到的法运行的状况，我做出结论说，法是体现全体人民的意志，但经过国家这个机构，经过一定的立法程序。法一发颁布即要求人民严格遵守。但法的体系分为不同的层级，随着法的层级的演化，最基层，人民实际执行的“法”在很多情况下从量与质两个方面都远远地脱离了最高层级的法，即发生了法的减损，我把这种现象定义为“法的流失”。另一方面，在法运行的各个环节中，人们，尤其是政府的执行机构、司法机构在很多情况下又会置法律的根本规定于不顾，只执行距离他最近的法律，或者干脆直接按照他们个人的“理解”来决定自己的行动。这种现象也属于法的流失。
　　我这个概念的提出，是一个十分艰难的过程。最初我提出这个想法时是在博士论坛。博士论坛是为我们论文作基础准备工作的。后来又在论文开题作了近两万字的开题报告。难就难在开题报告被否掉。经过一轮准备后，最后确定的论文主题又回到了这个题目上。当时导师组的一位导师讲到我的这个选题说，你这题目，或者是一无用处的“伪命题”，或者是引起巨大反响、有巨大贡献的研究。我的论文在博士论文库可以下载到，在我的博客上也节选了一些内容。我的一位经济学同学，现在的经济学教授读了我的论文后评价说，“你这是研究很具体、很现实的问题，提出了一个新的概念，描述了法运行的一种状况”。法学的同学则说，你用经济学来分析法的运行，这题目太大了，咱看不懂。近来，看了一些关于“软法”的研究。还有人把它与埃利希的“法法”联系在一起，但少有人将此与布莱克的法的量的分析联系。总的感觉是，对“软法”的研究多侧重在规则上，而我的论文讲法的流失是从规则到行动。此外，“软法”的研究多从下面，例如肯定它的存在，而我则从负面，即我把许多这样的现在定义为法的流失，并且加上了量的概念。
　　总之，是找到了知音。原先我以为只有我一个人在研究这个题目，而且这个题目曾经那么不被人看好，现在找到知音了。西方有个制度法学，就是由不同语言的两个国家的学者分别创立，最后他们走到了一起。
　　欣喜之二，是长江后浪推前浪。我的论文，洋溢十多万言，但他们俩们后生仅用2400多字就把与我论文完全相同的内容的精髓表现了出来，这说明年轻人的水平比我们提高了，看得比我们远了。我们值得为这些后起之秀而欣喜。
　　欣喜之三，其论文也我的博士论文结构、观点、一些结论性的表述不谋而合，说明大家对同一事物有了共同的认识。随着对此关注的人增多，也许会加深对这一领域或命题的研究。
在此，我把他们的文章附在本文之后，供读者参考。

2010-3-30
作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/
http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207

附：
法之流失浅议

林磊　陈延超

摘 要 法是运动的而非静止的，故法之流失也称法在运动过程中的流失．法的生命在于运动，法的自身价值在运行中得到体现与实现．本文分别从法在立法过程．司法过程．行政执法过程以及守法过程中的流失表现来总结归纳法的流失原因，并且最后寻找出解决法流失的根本出路。

关键词 法流失；救济；民主

中图分类号：D90 文献标识码：A
文章编号：1009-0592(2009)0l一389-01

一、法之流失的内涵与外延

　　唐•布菜克指出：“法律是政府的社会控制，或者说它是国家和公民的规范性生活，如立法、诉讼和审判”。法之流失也称法在运动过程中的流失，在质的规定性上，是指法的运动总是偏离法的制度规定：在量的规定性上，是指法在运动过程中总量的减损。从法运行的表现形式而言，法之流失可分为立法过程的法流失，司法过程沾的流失，行政执法过程法的流失，守法过程法的流失，纠纷私力处理过程法的流失。

二、法在运动过程中的流失

(一)我国立法过程中法的流失

　　在立法的实际过程中，有许多种行为实际上偏离了《宪法》和《立法法》规定的目标与原则，一些具体的立法行为悄悄地淹没了《宪法》和《立法法》的根本性规定。具体表现主要有：首先，全国人民代表大会代表比例偏离了立法的基础。其次，各方利益影响立法。在我国，影响立法的进程的主要有政府部门的利益、地方政府的利益以及利益集团的利益。再次，利益集团影响立法。利益博弈进入立法领域，是旨在将利益上升为法定权利的努力，是从规则的被动接受者到主动参与制定者的觉醒，是从无序争利到有序博弈的进步。最后，司法解释“准立法化”。中国的司法实践普遍把司法解释当作具有普遍约束力的规范性法律文件，“司法解释具有法律效力，可以被裁判引用，在一定程度上构成了我国的‘法律渊源’，对经济社会的发展和社会成员权利的得失影响深刻。”

(二)司法过程中法的流失

　　法学或者界定法规则是一个社会为决定什么行动应受公共权力加以惩罚或强制执行而直接或间接地使用的一批特殊规则，或者将法定义为是命令，是国家的命令，主权者的命令，或者把法理解为判决。当法院做出判决时，真正的法才被创造出来。诚然，这样做可以在一定层面上提示法这种特殊事物的发展规律和内在的本质。人们梦想法上的公平，人们也一直以为法官能够为我们带来这种公平，给予法官很高的期望值，甚至把应然或理想的法官看作是一种精神甚至是神的化身，但实际的情况并非全部如此。

(三)行政执法过程中法的流失

　　狭义的执法指行政执行，指因家行政机关、法律授权或委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。围家的目的是双重目的：第一个目的是通过界定形成产权结构的竞争与合作的基本规则——即在要素和产品市场上界定所有权结构——而使统治者的“租金”最大化。第二目的是在第一个目的的框架中降低交易费用以使社会产出最大，从而使国家税收增加。
这两人目的并不完全一致，第二个目的包含一套能使会产出最大化而完全有效率的产权，而第一个目的是企图确立一套基本规则以保证统治者自己收入的最大化。如果我们愿意放宽单一统治者的假设，那么就是使统治者所代表的集团或阶级的垄断租金最大化，使统治者的租金最大化的所有权结构与降低交易费用和促进经济增长的有效率体制之问，存在着持久的冲突。

(四)守法过程中法的流失

国务院


国务院办公厅转发国家经贸委国家计委关于稳定食糖生产和加强宏观调控意见的通知
国务院


各省、自治区、直辖市人民政府，国务院有关部门：
遵照国务院领导同志的批示精神，现将国家经贸委、国家计委《关于稳定食糖生产和加强宏观调控的意见》转发给你们，请贯彻执行。

关于稳定食糖生产和加强宏观调控的意见
国务院：
《国务院关于调整食糖经营管理有关政策的通知》（国发〔1991〕61号）发出以来，在各级人民政府和国务院有关部门的共同努力下，较好地解决了食糖购销体制转换过程中出现的一些问题。实践证明，按照市场经济的规律，在放开农产品价格和经营的同时，必须加强宏观管理
。一九九二跨一九九三年度（一九九二年十月至一九九三年九月）全国食糖生产形势较好。据轻工部门统计，到今年五月末累计产糖七百七十万吨，预计年度产糖量仅次于历史最高水平。但总量平衡不容乐观：一是因古巴糖料受灾减产，我易货贸易食糖进口交货情况差；二是受国际市场糖
价上扬的影响，出口势头较猛。据海关统计，本年度到四月末已出口食糖九十七万吨，年度末将突破一百三十万吨。国内食糖年需求量大体上为七百万吨左右。一九九三年跨一九九四年度制糖期即将来临，预计这个制糖期除国家储备糖外，食糖供需平衡是偏紧的。由于近两年糖料收购价格
下降和拖欠糖料款等原因，影响了农民种植糖料的积极性。据农业部统计，今年全国糖料面积缩减三百五十多万亩，比去年减少13％左右，将对明年的食糖市场供应带来不利影响。为了稳定糖料和食糖生产，进一步搞好食糖流通，保护糖业的正常发展，保证人民生活需要，保持市场稳定
，经与有关部门研究，对一九九三跨一九九四年度食糖生产和宏观管理提出如下意见：
一、稳定糖料生产。为保护农民种植糖料的积极性，要稳定糖料收购价格。建议各糖料主产区人民政府及有关部门重视糖料生产，继续采取相应的扶持政策，积极研究探索返利于蔗（甜菜）农的办法。一九九三跨一九九四年度的糖料收购指导价格，仍按国家物价局《关于调整糖料和食
糖价格政策的通知》（〔1992〕价农字429号）中的有关规定执行。提倡、鼓励糖厂与蔗（甜菜）农签订收购合同。
二、加强国家储备糖的管理。国家储备糖是实施宏观调控的重要手段，未经批准，任何地方、部门和企事业单位不得擅自动销。如需动销中央储备糖时，应由内贸部提出意见，报国家计委、国家经贸委商有关部门共同研究批准后，由内贸部组织实施。请内贸部会同有关部门尽快研究制
定国家储备糖管理办法（包括储备糖入库、保管、轮换、动销及财务等方面的内容）下达执行。各地方人民政府要建立和完善地方食糖储备制度，并制定相应的管理办法。
三、食糖是季节性生产全年消费的重要商品，资金的季节性供求矛盾突出，请人民银行和有关专业银行对糖料收购和食糖生产所需资金给予重点支持。
四、继续限制生产和使用糖精、甜蜜素等化学甜味剂。今年糖精产量仍按上年指标实行总量控制，国内销售仍控制在六千吨以内。请化工部、轻工总会分别具体部署，进一步采取措施并严格执行。对停产和大幅度减产糖精的生产企业转产技术改造项目，有关部门和地区要在资金上继续
给予支持，尽快安排落实。
五、对独联体、东欧及其他周边国家的食糖出口，仍按《国务院关于进一步积极发展与原苏联各国经贸关系的通知》（国发〔1992〕33号）的有关规定执行。
六、建立食糖信息通报制度。为使有关部门及时掌握市场动态，以便研究采取相应的宏观调控措施，对生产、流通和进出口中出现的新情况、新问题，工业、农业、商业和外贸等部门，要随时互通信息，并向国家计委、国家经贸委通报情况。
以上意见如无不妥，请批转各地和有关部门执行。



1993年7月30日