法的流失与“软法”

龙城飞将


　　网上浏览时无意中发现了一篇文章：《法的流失与“软法”》。文章的作者是林磊和陈延超，两人均是名牌大学兰州大学法学院的法律硕士。
　　读到这篇文章，我感到欣喜。欣喜之一，我找到了知音。这个题目是我长期以来关注的，并且是我博士论文的主题。我的博士论文《法流失论——法运行的经济学分析》写了20多万字，后来切出其中15万字进行学位答辩。我在读博士阶段，读了国内外一些法理学、法社会的书籍，从中了解到埃利希所说的“法法”、唐?布莱克所说的法的运动的量等理论描述，然后又结合在工作实践中所实际感受到的法运行的状况，我做出结论说，法是体现全体人民的意志，但经过国家这个机构，经过一定的立法程序。法一发颁布即要求人民严格遵守。但法的体系分为不同的层级，随着法的层级的演化，最基层，人民实际执行的“法”在很多情况下从量与质两个方面都远远地脱离了最高层级的法，即发生了法的减损，我把这种现象定义为“法的流失”。另一方面，在法运行的各个环节中，人们，尤其是政府的执行机构、司法机构在很多情况下又会置法律的根本规定于不顾，只执行距离他最近的法律，或者干脆直接按照他们个人的“理解”来决定自己的行动。这种现象也属于法的流失。
　　我这个概念的提出，是一个十分艰难的过程。最初我提出这个想法时是在博士论坛。博士论坛是为我们论文作基础准备工作的。后来又在论文开题作了近两万字的开题报告。难就难在开题报告被否掉。经过一轮准备后，最后确定的论文主题又回到了这个题目上。当时导师组的一位导师讲到我的这个选题说，你这题目，或者是一无用处的“伪命题”，或者是引起巨大反响、有巨大贡献的研究。我的论文在博士论文库可以下载到，在我的博客上也节选了一些内容。我的一位经济学同学，现在的经济学教授读了我的论文后评价说，“你这是研究很具体、很现实的问题，提出了一个新的概念，描述了法运行的一种状况”。法学的同学则说，你用经济学来分析法的运行，这题目太大了，咱看不懂。近来，看了一些关于“软法”的研究。还有人把它与埃利希的“法法”联系在一起，但少有人将此与布莱克的法的量的分析联系。总的感觉是，对“软法”的研究多侧重在规则上，而我的论文讲法的流失是从规则到行动。此外，“软法”的研究多从下面，例如肯定它的存在，而我则从负面，即我把许多这样的现在定义为法的流失，并且加上了量的概念。
　　总之，是找到了知音。原先我以为只有我一个人在研究这个题目，而且这个题目曾经那么不被人看好，现在找到知音了。西方有个制度法学，就是由不同语言的两个国家的学者分别创立，最后他们走到了一起。
　　欣喜之二，是长江后浪推前浪。我的论文，洋溢十多万言，但他们俩们后生仅用2400多字就把与我论文完全相同的内容的精髓表现了出来，这说明年轻人的水平比我们提高了，看得比我们远了。我们值得为这些后起之秀而欣喜。
　　欣喜之三，其论文也我的博士论文结构、观点、一些结论性的表述不谋而合，说明大家对同一事物有了共同的认识。随着对此关注的人增多，也许会加深对这一领域或命题的研究。
在此，我把他们的文章附在本文之后，供读者参考。

2010-3-30
作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/
http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207

附：
法之流失浅议

林磊　陈延超

摘 要 法是运动的而非静止的，故法之流失也称法在运动过程中的流失．法的生命在于运动，法的自身价值在运行中得到体现与实现．本文分别从法在立法过程．司法过程．行政执法过程以及守法过程中的流失表现来总结归纳法的流失原因，并且最后寻找出解决法流失的根本出路。

关键词 法流失；救济；民主

中图分类号：D90 文献标识码：A
文章编号：1009-0592(2009)0l一389-01

一、法之流失的内涵与外延

　　唐•布菜克指出：“法律是政府的社会控制，或者说它是国家和公民的规范性生活，如立法、诉讼和审判”。法之流失也称法在运动过程中的流失，在质的规定性上，是指法的运动总是偏离法的制度规定：在量的规定性上，是指法在运动过程中总量的减损。从法运行的表现形式而言，法之流失可分为立法过程的法流失，司法过程沾的流失，行政执法过程法的流失，守法过程法的流失，纠纷私力处理过程法的流失。

二、法在运动过程中的流失

(一)我国立法过程中法的流失

　　在立法的实际过程中，有许多种行为实际上偏离了《宪法》和《立法法》规定的目标与原则，一些具体的立法行为悄悄地淹没了《宪法》和《立法法》的根本性规定。具体表现主要有：首先，全国人民代表大会代表比例偏离了立法的基础。其次，各方利益影响立法。在我国，影响立法的进程的主要有政府部门的利益、地方政府的利益以及利益集团的利益。再次，利益集团影响立法。利益博弈进入立法领域，是旨在将利益上升为法定权利的努力，是从规则的被动接受者到主动参与制定者的觉醒，是从无序争利到有序博弈的进步。最后，司法解释“准立法化”。中国的司法实践普遍把司法解释当作具有普遍约束力的规范性法律文件，“司法解释具有法律效力，可以被裁判引用，在一定程度上构成了我国的‘法律渊源’，对经济社会的发展和社会成员权利的得失影响深刻。”

(二)司法过程中法的流失

　　法学或者界定法规则是一个社会为决定什么行动应受公共权力加以惩罚或强制执行而直接或间接地使用的一批特殊规则，或者将法定义为是命令，是国家的命令，主权者的命令，或者把法理解为判决。当法院做出判决时，真正的法才被创造出来。诚然，这样做可以在一定层面上提示法这种特殊事物的发展规律和内在的本质。人们梦想法上的公平，人们也一直以为法官能够为我们带来这种公平，给予法官很高的期望值，甚至把应然或理想的法官看作是一种精神甚至是神的化身，但实际的情况并非全部如此。

(三)行政执法过程中法的流失

　　狭义的执法指行政执行，指因家行政机关、法律授权或委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。围家的目的是双重目的：第一个目的是通过界定形成产权结构的竞争与合作的基本规则——即在要素和产品市场上界定所有权结构——而使统治者的“租金”最大化。第二目的是在第一个目的的框架中降低交易费用以使社会产出最大，从而使国家税收增加。
这两人目的并不完全一致，第二个目的包含一套能使会产出最大化而完全有效率的产权，而第一个目的是企图确立一套基本规则以保证统治者自己收入的最大化。如果我们愿意放宽单一统治者的假设，那么就是使统治者所代表的集团或阶级的垄断租金最大化，使统治者的租金最大化的所有权结构与降低交易费用和促进经济增长的有效率体制之问，存在着持久的冲突。

(四)守法过程中法的流失

江西省萍乡市人民政府办公室


关于印发萍乡市“防灾减灾日”活动方案的通知

萍府办字〔2009〕69号

　　
各县（区）人民政府，市政府各部门：
　　按照《江西省人民政府办公厅关于做好首个“防灾减灾日”有关工作的通知》（赣府厅明〔2009〕64号）要求，结合我市实际,制定的《萍乡市“防灾减灾日”活动方案》已经市政府同意，现印发给你们，请认真组织实施，确保活动取得实效。
　　二00九年五月五日


萍乡市“防灾减灾日”活动方案


　　今年5月12日是全国首个“防灾减灾日”，为切实做好“防灾减灾日”活动各项工作，增强全社会防灾减灾意识，提高群众自救互救能力，按照《江西省人民政府办公厅关于做好首个“防灾减灾日”有关工作的通知》（赣府厅明〔2009〕64号）要求，结合我市实际，制定本活动方案。
　　一、活动时间
　　5月12日为防灾减灾集中宣传日，5月7-13日为防灾减灾宣传活动周。
　　二、活动内容
　　（一）新闻媒体开展防灾减灾宣传周活动
　　5月7-13日，在萍乡日报、萍乡电视台、萍乡广播电台等栏目开展防灾减灾知识、相关法律法规及各种活动报道宣传。
　　牵头单位：市广电局、萍乡日报社
　　参与单位：市政府应急办、市科技局、市安监局、市卫生局、市气象局、市水务局、市林业局等部门。
　　（二）开展防灾减灾有关法律法规宣传活动
　　5月7-13日，各相关单位采取多种形式开展《突发事件应对法》、《防震减灾法》、《地质灾害防治条例》、《防洪法》、《气象法》、《森林防火条例》、《道路安全法》、《消防法》等法律法规和应急知识宣传。
　　牵头单位：市司法局
　　参加单位：市政府应急办、市安监局、市科技局、市水务局、市气象局、市林业局、市卫生局、市交通局、市交警支队、市消防支队等部门。
　　（三）举办社区防灾减灾综合演练
　　5月7-13日，安源区组织开展社区防灾减灾综合演练
　　牵头单位：安源区人民政府市民政局
　　参加单位：相关社区
　　（四）开展防灾减灾主题教育“四进”活动
　　5月7-13日，在全市广泛开展防灾减灾知识进校园、进企业、进社区、进农村活动，通过印发宣传资料、制作标语、板报、举行讲座、进村入户宣教等形式，广泛普及有关法律法规和安全生产、防灾减灾知识。
　　1.进校园活动。开展学校防灾减灾宣传教育活动，如：主题班会、安全教育课程、演讲征文、签名等，组织气象、地震、消防等专家到学校开展科普专题讲座。
　　牵头单位：市教育局
　　参加单位：市气象局、市科技局、市消防支队、各大中专院校（含职业院校）和中小学校等。
　　2.进企业活动。结合5月10日的安全生产警醒日活动，深入市、县（区）工业园，查找灾害风险隐患和防灾减灾薄弱环节，制定落实整改方案，加强企业一线员工安全知识教育，提高防灾救灾意识和能力。
　　牵头单位：市安监局
　　参加单位：市安委会主要成员单位（重点是安全生产行业主管部门），各县（区）人民政府。
　　3.进社区活动。通过讲座、散发宣传单、悬挂防灾减灾宣传条幅等形式，将防灾减灾知识普及到社区和广大市民。
　　牵头单位：市民政局
　　参加单位：各县（区）人民政府。
　　4.进农村活动。开展地质灾害防范知识宣教活动，组织专业人员深入洪灾易发区、群众受危区开展防汛抗灾知识宣传教育；对林区、林缘群众进行森林山火防范、扑救知识宣传教育；组织市级农技专家深入农村开展农业防灾减灾技术指导。
　　牵头单位：各县（区）人民政府
　　配合单位：市科技局、市水务局、市林业局、市农业局等部门
　　（五）5月12日开展防灾减灾日手机短信温馨提示活动
　　牵头单位：市电信局、市移动公司、市联通公司
　　（六）开展“防灾减灾日”科普大宣教活动
　　5月12日（星期二）8：30-12：00，在八一东路开展以防灾减灾科普咨询、科普展板、科普挂图、宣传车等形式的上街宣传活动。
　　牵头单位：市减灾办
　　参加单位：市政府应急办、市民政局、市水务局、市农业局、市科技局、市国土局、市环保局、市消防支队、市林业局、市卫生局、市广电局、市交通局、市教育局、市安监局、市气象局、市司法局、市交警支队
　　三、工作要求
　　（一）提高认识，高度重视。开展“防灾减灾日”活动，有利于唤起社会各界对防灾减灾工作的高度关注，有利于进一步增强全社会灾害风险防范意识，有利于广泛普及灾害自救互救知识，有利于深入推进各级综合减灾能力建设。各级各有关部门要站在坚持以人为本、实现科学发展的高度，把做好“防灾减灾日”有关工作作为维护群众利益、保障人民生命安全、促进社会和谐的重要举措，高度重视，统一思想，确保各项活动顺利举办、取得实效。
　　（二）加强领导，精心组织。成立萍乡市防灾减灾日活动工作领导小组，市政府副市长王朝新为组长，副秘书长李仕峰为副组长，市级相关牵头部门、参加部门负责人为成员，市减灾办统筹协调，会同有关部门组织实施各项工作。相关活动的牵头部门要会同相关参加单位，抓紧制定细化活动方案，明确职责，落实专人，落实经费，提前准备好现场布置、宣传资料等，逐项抓好落实。市政府其他相关部门，要按照各自职责，认真组织开展防灾减灾活动。各县（区）人民政府要制定有针对性、操作性的活动方案，抓紧抓好。
　　（三）营造氛围，扩大影响。新闻媒体单位要主动加强防灾减灾宣传工作，确保“防灾减灾日”活动宣传报道有力有序开展。要创新活动形式，组织政府机关、企事业单位、学校、社会组织、社区家庭等，开展各类丰富多彩、群众喜闻乐见的防灾减灾活动。要面向城乡基层，广泛发动群众积极参与，在活动中进一步增强防灾减灾意识，提高避险自救和互救的基本技能，努力形成全社会共同关心和参与防灾减灾工作的良好局面。同时，以“防灾减灾日”活动为契机，组织开展防灾减灾业务培训，并根据本地区、本单位多发易发灾害风险，针对监测预警、抢险救援、转移安置、应急保障、医疗防疫等重点环节，因地制宜、注重实效，广泛组织开展应急演练活动，切实增强干部群众防灾减灾能力。
　　（四）强化措施，确保安全。本次活动涉及面广、参与人员多，各项活动牵头单位要慎密思考、周密安排，各有关部门要密切配合，确保安全。
　　在“防灾减灾日”系列活动中，各部门各单位要注意收集保存影像资料。活动结束后，市政府有关部门和单位、各县（区）人民政府要认真总结活动的开展情况和取得的经验成果，并形成书面总结报告，于5月20日前报市减灾办。（电话：6833940；传真：6832874；mail:ZDP1009@163.COM）
　　附件：各单位制作条幅内容
　　附件
　　各单位制作条幅内容
　　1.防灾减灾人人有责
　　2.防灾减灾从我做起
　　3.防灾减灾利国利民
　　4.防灾减灾重在行动贵在坚持
　　5.减轻灾害共创和谐
　　6.减轻灾害关爱生命
　　7.做好防灾减灾工作为建设和谐社会保驾护航
　　8.树立全民防灾减灾意识共建和谐社会
　　9.学习减灾知识营造安全家园
　　10.总结今日经验减轻未来灾害
　　11.落实减灾责任完善减灾制度
　　12.防御自然灾害减轻灾害损失
　　13.让我们携手共同努力推进防灾减灾工作
　　14.大力宣传普及防灾减灾知识提高全社会抵御自然灾害能力
　　15.和谐社会需要我们防患于未然
　　16.切实增强全社会的防灾减灾意识
　　17.让我们的世界更加安全
　　18.减灾知识进课堂让学生安全成长
　　19.让校园远离灾害让学生安全成长