国务院办公厅关于进一步做好地震灾区医疗卫生防疫工作的意见

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国务院办公厅关于进一步做好地震灾区医疗卫生防疫工作的意见

国务院办公厅


国务院办公厅关于进一步做好地震灾区医疗卫生防疫工作的意见

国办发〔2008〕54号


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
  汶川地震发生后,在党中央、国务院坚强领导下,各地区、各有关部门和解放军、武警部队紧急行动,数万名医疗卫生防疫人员及时赶赴灾区,全面开展医疗救治和卫生防疫工作。目前,灾区大规模集中应急医疗救治工作基本结束,卫生防疫工作正在有力、有序、有效展开,没有发生聚集性传染病疫情和突发公共卫生事件。但是灾区的医疗卫生防疫形势仍很严峻。一是卫生环境遭受严重破坏,公共卫生设施严重不足,食品和饮用水安全隐患突出,特别是夏季气温升高,容易导致传染病流行;二是一些重症伤员需要较长时间治疗,大批出院人员需要妥善安置,大批伤员需要康复治疗,部分残疾伤员需要装配辅助器具;三是医疗卫生基础设施损坏严重,一些地方卫生人员伤亡较多,医疗卫生服务不能满足群众需要;四是一段时期内群众生产生活困难,医疗支付能力普遍较弱。
  各地区、各有关部门要充分认识做好地震灾区医疗卫生防疫工作的紧迫性和艰巨性,认真贯彻落实党中央、国务院的决策部署,进一步采取有效措施,切实做好地震灾区医疗卫生防疫工作,维护人民群众生命安全和身体健康。经国务院同意,现就做好地震灾区下一阶段医疗卫生防疫工作提出以下意见:
  一、进一步做好重症伤员的医疗、康复和安置工作
  卫生部门要继续发挥军地协同优势,加强对重症伤员医疗救治的组织和指导,最大限度地提高治疗效果,降低死亡率和致残率。
  民政部门要做好伤员出院后安置工作。对符合卫生部规定出院标准的伤员,要动员和支持其返乡。对从救治地返乡的伤员和陪护人员,救治地民政部门给予交通等费用补助,原籍地民政部门做好接收和安置工作。所需经费由省级政府从社会捐赠资金中解决。
  民政、卫生部门和残联要密切配合,共同做好伤员的康复工作,提高他们的生活质量。对其中符合条件的残疾伤员,及时转移到康复机构安装假肢、矫形器或者配发轮椅等康复辅助器具,并妥善安排康复训练,改善肢体运动功能。卫生、中医药部门要提供必要的技术支持。所需经费由省级政府在社会捐赠的有关资金中安排。
  二、落实卫生防疫工作措施,防止传染病流行蔓延
  要坚持以灾区政府为主,继续做好灾区环境卫生综合整治工作。对受灾群众安置点的医疗废弃物、生活垃圾、粪便和动物尸体进行无害化处理,有重点、有针对性地开展科学防疫和消毒、杀菌、灭蚊蝇工作。卫生、环保、建设等部门按照职责分工,做好居民生活区环境卫生管理工作。灾区政府要充分发挥基层组织作用,动员群众积极参与,广泛开展以治理卫生环境为重点的爱国卫生运动。
  加强疫情监测工作,保证疫情报告渠道畅通。灾区县、乡要尽快恢复建立传染病疫情和突发公共卫生事件网络直报系统,修复或购置疫情网络直报设备,及时、准确报告疫情。做好传染病疫情的搜索、分析和预测工作,加强聚集性病例的监测、调查与处理,防止疫病扩散。加强传染病病因及食品、饮用水的现场快速检测,及时发现传染病流行苗头。高度重视并切实防控人畜共患疾病的发生和传播。要坚持中西医并重,充分发挥中医药作用,采用方便、快捷的方式,做好常见病、多发病的预防控制工作。
  及时开展应急疫苗接种,尽快恢复常规预防接种服务。做好适龄儿童的乙脑、甲肝等疫苗接种,建立有效免疫屏障。发展改革部门要保证疫苗的生产、供应,食品药品监管部门要加强监管,保证疫苗质量。卫生部门要做好疫苗储备、运输和接种工作。教育等部门要协助做好托幼儿童、学生及其他人群的预防接种组织工作。农业部门要做好狂犬病、猪链球菌病等人畜共患病的免疫接种工作。
  卫生、农业、商务、工商、质检和食品药品监管等部门要按照职责分工,加强协调配合,切实落实食品安全监管责任,尽快恢复食品安全检验检测能力,全力保障受灾群众安置点、集中生活区及救灾物资集中分发场所的食品安全。加强农产品和捐赠食品质量的监管,开展安全检查,严防假冒伪劣、腐败变质和超过保质期等不合格食品流入灾区。尽快恢复灾区正常的农产品和食品流通秩序,保障市场供应。重点加强集中供餐单位的餐饮原料采购、储存、加工和餐饮器具消毒的卫生监督管理,改善集中供餐场所的食品加工环境和设施。要严防重大食物中毒事件和食源性疾病的发生。
  卫生、环保、建设、水利和农业等部门要密切配合,积极采取措施,切实做好灾区饮用水安全保障工作。环保部门要加强污染源排查和整治,加强集中式饮用水源地水质监测,保证饮用水水源安全。水利和建设部门要加快受损供水设施和管网的抢修,尽快恢复正常供水能力。受灾群众安置点要配备必要的饮用水净化处理设施或消毒设施,卫生部门要加强对饮用水的监督检查,保障群众饮水安全。特别要加强学校、医院等公共场所供水设施建设,保障饮用水达到卫生标准。各有关部门要建立协作机制,按照职责分工,做好水源地、公共供水设施、集中供水点和末梢水的水质监测工作,做到信息共享。要尽快恢复灾区饮用水安全检验检测能力。
  要加强卫生防病宣传教育,普及卫生防病知识,增强群众卫生防病参与意识和自我保护意识。积极开展心理援助工作,依托现有医疗、心理卫生服务网络,对不同人群特别是高危人员实施分类干预,及时治疗精神疾患。
  三、尽快恢复灾区正常医疗卫生服务秩序
  要尽快将医疗服务、医疗收费和费用支付纳入正常管理轨道。灾区省级政府要统筹规划并组织好临时医疗卫生基础设施建设,尽快建立临时医疗服务和卫生防疫机构,添置必要设备,开展医疗卫生服务,恢复药品检验检测条件。要编制好灾区卫生系统恢复重建规划,优先恢复基本医疗服务和卫生防疫设施,地震灾后恢复重建基金相应给予支持。灾区省要尽快在省内调配专业人员支持医疗卫生人员伤亡较多的县、乡卫生机构,对口支援省(市)可选派必要的医疗卫生人员,帮助灾区恢复正常医疗卫生工作。对重灾县的县级公共卫生机构、县乡医疗机构的人员经费和公用经费以及乡村医生的工作经费补助等,由灾区省级政府统筹安排,保证正常医疗卫生服务工作的开展。对各地向灾区派出的医疗防疫队所需费用,由各省(区、市)酌情给予补助,有对口支援任务的省(市)从对口支援经费中给予必要补助。
  要抓紧恢复灾区各项医疗保障制度的运行,妥善解决受灾群众看病就医问题。伤员应急救治工作完成后,受灾群众的医疗费用原则上通过现行社会保障制度解决。今年内可在重灾县、乡实行过渡性医疗照顾措施,向受灾群众免费提供基本医疗卫生服务,包括一般常见病、传染病和卫生防疫。具体办法和所需经费由灾区省级政府统筹研究确定。要推进灾区城镇居民基本医疗保险试点工作。2009年、2010年灾区困难群众参加城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗所需的个人缴费,由城乡医疗救助资金帮助解决。各级社会保险经办机构和农村合作医疗经办机构要加强管理服务,按规定及时结算并支付医疗费用,切实保障城乡居民的基本医疗保障权益。
  四、落实医疗卫生对口支援
  按照汶川地震灾后恢复重建对口支援方案,做好对口支援灾区医疗卫生防疫工作,推进灾区县、乡医疗卫生服务体系建设。医疗卫生对口支援工作遵循属地管理、分级负责、省外支援与省内支援相结合的原则。各支援省(市)要与受援地一起,制订医疗卫生对口支援工作方案,明确支援医疗卫生人员的规模、结构和分布,落实好卫生帮扶的各项任务和措施。要制订对口支援工作计划,加强人员培训,购置必要设备,加大智力支持,重点加强县、乡两级医疗卫生服务体系建设,帮助灾区尽快恢复正常医疗卫生服务秩序,提高医疗卫生工作质量和水平。卫生部要继续组织国家专业机构予以指导,并根据实际情况,对各地赴灾区医疗队的规划、管理、轮换统盘考虑,统筹安排。
  灾区医疗卫生防疫工作要坚持地方政府为主、对口支援协助、国家有关部门指导监督的原则。灾区各级政府要保障必要的经费,中央财政酌情给予适当支持。各有关方面要明确责任,加强协调,密切配合,确保今年实现以下目标:7月底前,灾区县、乡和受灾群众安置点普遍恢复建立医疗卫生服务体系,开展基本医疗和卫生防疫及动物疫病防治工作。9月底前,全面完成灾区县、乡临时医疗卫生机构建设,基本恢复正常医疗卫生服务和动物防疫秩序。年底前,全面恢复灾区医疗卫生服务体系和动物防疫体系,配备比较齐全的临时业务用房、基本设备和技术人员,能够全面开展正常医疗服务和卫生防疫工作,确保不发生重大传染病疫情。
                           国务院办公厅
                         二○○八年六月二十三日

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信息隐私权的法律保护
长春铁路运输法院 林号兵

[内容提要]互联网上个人信息隐私权的法律保护问题已成为网络使用者最为关切的问题。本文在探讨信息隐私权的含义、内容、侵权方式等问题的基础上,提出了对保护信息隐私权的法律构想。为信息隐私权立法不仅是我国法制建设和市场经济发展的需要 ,也是公民实现其基本权利的需要 。
[关键词]信息 隐私权 法律保护

因特网一夜之间出现在世界的每一个角落,使人们能够驰骋在一片巨大的无地理概念的数据域中。乔治•华盛顿大学的法学教授杰弗里•罗森(J•Rosen)指出:“新经济完全是基于对个人信息的积累和交换,这是一场史无前例的运动。”今天,在因特网上所有瞒着我们收集和保存的信息,可能会脱离它们的背景而被人利用。因此,对于信息隐私权的保护迫在眉睫。

一、信息隐私权的含义
(一)隐私权的含义
隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。[1]
隐私权的实质在于 ,个人自由决定何时、何地以何种方式与外界沟通。就此而言 ,隐私权表现为个人对自身的支配权。这种权利是一种与生俱来的“自然权利”。人虽然是社会动物 ,但人的社会性并不意味着人应该毫无保留地献身于社会。恰恰相反 ,人只有在一定的保留基础上才可能有奉献。隐私权意味着对他人的尊重。社会越是文明进步 ,就越应保障隐私权 。
(二)信息是否是隐私权保护的对象
网络的原始意义主要在于大家共享数据和信息资源 ,相互联成网络,让大家都来充分利用网络上的资源 。这就决定了网络必然是很容易受到攻击和损伤的。在新的信息社会里我们可以直接获得信息 ,不需要中间媒介 。笔者认为,信息隐私权是未来网络法体系中基础性权利。第一,信息是网络虚拟社会有效运行的基础。在网络中,人的物质性被隐去。虚拟社会的运行,完全依靠个人可识别资料对网上人群加以区分,并将每一个体特定化,而这些资料正是信息,保护个人资料的正是隐私权。第二,网络的有效运行与个人资料的有效性、完整性密切相关。网络需要众多的参与者,否则网络经营者就缺乏实现经济回报的基础,网络也难以为继。吸引大众来访问网络,不仅要具备丰富多彩的资讯内容,更需要对网民的个体信息进行保护,这样才有利于网络的进一步发展。
在社会的信息化过程中 ,个人信息已不可避免地被保存在各种各样的计算机系统中。凡是具有合理的目的和正当的用途而保存个人信息是正当的 ,否则即可能构成对隐私权的侵犯。
(三)信息隐私权的含义
信息隐私权是自然人享有的私人信息依法受到保护,不被他人非法知悉、搜集、利用、公开等的一种人格权。
1、信息隐私权的主体
信息隐私权的主体是自然人。法人和其他社会组织不是信息隐私权的主体。因为,隐私权是保护人的情感因素的一项权利。只有自然人才可能有精神痛苦、心情舒畅等情感现象。而作为法人或其他社会组织不可能有像自然人一样因私人信息被搜集、披露或者不当利用而产生的痛苦心理。
2、信息隐私权的内容
(1)个人信息知情权
信息主体有被告知其个人信息被收集处理及与数据控制者身份有关的信息的权利。[2]任何信息主体有权向信息持有者了解自己的个人信息是否被储存及储存的内容和被传播的地点,有权查看和提取。
(2)个人信息使用权
信息主体有权决定如何使用这些信息,包括对个人信息的公开、修改、删除等。
个人信息的隐私权可以放弃。但是,放弃必须完全自主 ,并在主体、时间、空间上有严格限制。例如 ,某人自愿将自己的真实姓名、住址、电话号码告诉网友甲 ,绝对不意味着网友乙也可以共享这一个人信息。
(3)个人信息安全权
数据主体享有个人信息不被他人窥视、非法收集、公开、虚假曝光、篡改的权利。
当前 ,我们面临着计算机全球信息网络的严峻挑战 ,现代信息技术的发展已经能够使得远距离在实时状态下归于零 ,信息的收集、加工、传输可以在隐蔽状态下悄然无声地进行 ,个人数据被非法利用网络技术者窥探、收集、传输的危险时刻存在。用美国学者的话说 :“我们正生活在一个透明的社会里” ,“社会中每个人所拥有的个人隐私正在消失”。[3]

二、信息隐私权的侵权探讨
(一)信息隐私权的侵权主体
1、政府部门
政府在实施对社会安全管理的同时有可能侵犯个人自由。比如 ,英国政府已实施一项通过监控网络空间活动的“管理和调查权力法案” ,该法案授予当局广泛的权力来截收并破译公司、组织和公民之间的电子邮件和其它信件 ,其理由是便于执法部门打击包括现代犯罪行为 ,以便使政府获得能赶上技术先进的罪犯手段的速度 ,并规定拒绝交出密码的人最高将判两年监禁。但这一规定也为侵害公民的隐私权提供了法律空隙。
2、企业和商家
企业或商家为了迎合消费者的需求 ,总是力图积累大量有关消费者的个人资料 ,以便通过互联网和各种服务器直接同个人进行“一对一”的联系。
在互联网上追踪客户的致命武器,是一种称为cookie的设置 ,这种数据库能把你在网上的一举一动全都记录下来。它让人便于进入某些网页,尤其能让广告代理商使他们的广告词适应每个上网者的行为。[4]那些cookie原则上是匿名的,它们不指出谁在电脑后面。但是,为了弄清上网者的身份,可以用记名数据库收集的信息相交叉。这就是世界上最大的在线广告社——Double Click在买下Abacus Direct销售公司之后,在1999年11月的悄然行为。
3、网络个人用户
一些网民一方面希望保护个人的隐私 ,另一方面又想尽可能多地了解别人的隐私 ,因此也会利用网络去收集、散布别人的隐私。在美国 ,哈里斯数字出版公司推出了一种名叫“网络侦探”的软件 ,利用它可以了解朋友、邻居、雇员甚至老板的情况。由于数据库中充满了有关人们个人经济实力、购买情况、医疗问题以及其他方面的信息 ,获得情报正变得越来越容易。
4、网络服务商(ISP)
ISP应当负有对用户发表的言论依据常理进行审查的义务。如对那些明显是反动、色情、侮辱人格、诽谤他人和其他明显对社会和他人造成严重不良后果的字眼、词句或段落应当剔除。具体说来 ,ISP应有以下几项义务 :检查义务、通知义务、报告义务、协作义务、答复义务。也就是说 ,ISP有义务检查自己的网站上是否出现了侵权的信息 ,并有义务向受害人和上级主管部门通知或汇报 ,对于其他部门的检查它应主动配合 ,对用户的查询应予以答复等等。如果ISP违反了上述义务,其应承担侵权责任。
(二)信息隐私权的侵权方式
在信息时代 ,个人信息的扩散的最大威胁来自对信息技术的滥用与网络道德的败坏。个人信息一旦进入国际互联网 ,该信息就有可能在全球范围内广为传播 ,且被人无休止地转载、复制。
1、个人信息搜集
个人信息搜集包括政府部门、私营部门和新闻机构对个人信息的搜集等。
(1)非法搜集信息
任何人的信息一旦上了网 ,就有可能被网上的任意机构获得。当这些机构面对浩如烟海而又唾手可得的信息时 ,很有可能不一一征得当事人的同意就搜集他们的个人信息 ,造成非法搜集。
(2)搜集错误信息
上述这种不征得当事人同意即搜集个人信息的做法还极易导致搜集到错误信息 ,因为网上信息源极其繁多 ,良莠不齐 ,无法保证所有信息都正确。而且由于当事人不知道这一搜集行为 ,因此无法查询、更改错误信息。
2、个人信息分析
政府部门、私营机构、新闻机构都有可能对从网上搜集到的个人信息进行分析处理 ,由于前一步的信息搜集就有极大的随意性 ,而且有可能搜集到错误信息 ,因此很有可能产生与当事人真实情况不符的“资料形象”(Material Image),从而做出错误判断或行为。有时即使搜集到的信息都准确 ,也会由于信息的不完全而产生有失偏颇的数据资料。有时搜集到的信息之间会有相互矛盾之处 ,此时采取何种分析处理信息的方法也会导致资料准确程度的不同。

代 位 执 行 之 再 认 识

金 振 富
代位执行是指被执行人不能清偿债务,但对案外的第三人享有债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,对该第三人强制执行。我国的民事诉讼法中没有代位执行方面的立法,只是在《最高人民法院关于适用执行〈中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第300条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”此规定涉及代位执行的原则性规定,较笼统,缺乏操作性。1998年6月11日最高人民法院通过的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》对“被执行人到期债权的执行”加以具体规定,增强了操作性。在执行实践中,当被执行人不能履行债务时,执行被执行人到期债权,无疑是解决“执行难”的一个重要手段。但由于代位执行省略了诉讼程序而直接进入执行程序,且限制条件颇多,适用时大家对有些问题认识不一,产生这样或那样的疑惑和困难,这也是目前很少适用代位执行的原因之一。要想使代位执行制度得以广泛适用,必须澄清认识上差异。
一、代位执行的执行依据
执行必须具有一定的执行依据,这是依法执行的前提。申请执行人申请对被执行人进行强制执行,其所依据的是生效的法律文书。在代位执行中,生效法律文书对第三人没有法律拘束力,那么对第三人迳行执行的执行依据是什么呢?有人提出代位执行的理论依据存在缺陷,违背了判决效力相对性原则,况且代位执行没有法定执行依据,剥夺了第三人的诉讼权等救济权(注1)。有人认为执行依据是人民法院向第三人发出的履行到期债权的通知书(注2)。也有人认为执行依据是申请执行人据以对被执行人申请强制执行的生效法律文书(注3)。多数人认为执行依据应该是人民法院针对第三人对履行通知书无异议又不履行的情形而制作的民事裁定书(以下简称执行裁定书)(注4)。笔者同意第四种观点。第一种观点,只局限于判决效力相对性原则,而忽视了判决效力和执行效力的扩张性原理。在特殊情况下,法律为保证判决的统一性,保障判决得以实现,赋予判决一定对外效力,即对当事人以外特定的第三人发生法律效力。《最高人民法院关于适用执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条的规定,就体现了执行力的扩张。而代位执行正是基于执行力的扩张而设定的,其理论基础源于合同法中代位权理论,因此,代位执行是有法律依据的。第二种观点认为履行通知书是执行依据。而履行通知书只能起到告知作用,并不能产生特定的法律效力,不能作为执行依据是法律文书,况且第三 人可以对履行通知书提出异议,只要第三人一提出异议,履行通知书就失去效力,因此,履行通知书不能作为执行依据。第三种观点,更是难以成立。根据判决效力相对性原则,判决效力仅及于当事人,原则上不对第三人产生法律拘束力,当事人不得以生效的法律文书向第三人主张判决效力,更不得以对自己确立的判决为执行名义要求对第三人强制执行。虽然在特定情况下,法律赋予判决效力和执行效力的扩张性原理,但是我们不能依据扩张性原理直接以对被执行人生效的法律文书迳行对第三人强制执行。否则,既违背了判决效力的相对性原则,又剥夺了第三人依法享有的异议权。
执行裁定书,既有效发挥了执行效力的扩张性的原理,又充分保障了第三人的异议权,是代位执行强有力的执行依据。1、执行裁定书,具备法律文书的功能。最近《全国人大常委会关于刑法第三百一十三的拒执罪的解释》对“人民法院的判决、裁定”作了阐述,“人民法院的判决、裁定”是指人民法院依法作出的具有执行内容并发生法律效力的判决、裁定。而对第三人的执行裁定书就具有特定的执行内容,况且该裁定书送达第三人后即发生法律效力,符合解释的精神。根据最高院“对被执行人到期债权的执行”的规定,第三人在履行到期债务通知书指定的期限内未向人民法院履行,人民法院对其作出强制执行的裁定,应当向其发出执行通知书,按一般执行程序予以执行。从这两方面规定可看出,对第三人的执行裁定具有确定性和强制性,应按一般执行文书的程序执行,因此,执行裁定书作为执行依据是有法律根据的。2、执行裁定书能有效保障第三人权益。代位执行设定了严格的适用条件,既要求被执行人对第三人享有的债权已到期,又赋予第三人15天的异议期,况且法院原则上不对第三人的异议进行实质审查,对第三人作出强制执行的裁定后,应当直接送达给第三人,在第三人未按裁定书履行的情况下,向其发送执行通知书,按一般执行程序执行,所有这些条件的规定,足以保护第三人的救济权。
二、代位执行的性质
由于司法解释只对代位执行作了简单的规定,所以对代位执行的性质有不同的认识。有人认为,代位执行是“继续执行制度”的体现(注5)。持这种观点的人认为民事诉讼法第223条规定:“人民法院采取本法第221条、第222条、第223条规定的执行措施后,被执行人仍不能偿还债务的,应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行。”这里的“其他财产”包括对第三人享有的到期债权。所以,代位执行是“继续执行制度”的表现之一。也有人认为,代位执行是第三人协助人民法院执行工作是一种行为(注6)。而笔者认为,代位执行只是一种执行方法。持“继续执行制度”观点的人将被执行人的“其他财产”扩大解释到被执行人到期债权,是缺乏法律依据的。因为财产一般仅指财产所有权的有形物标的,不包括权利,因为债权是有风险的。法律规定:在案件未执毕前,被执行人应当继续履行,申请执行人一旦发现被执行人有其他可供执行的财产,可随时提出执行请求。其目的在于发动申请执行人的主动性和积极性,不能把赋予申请执行人的继续申请执行请求权等同于代位执行。同时,代位执行也不是协助执行制度。协助执行是法律对有关单位和个人规定的义务,与生效法律文书对被执行人确定的义务有质的区别,协助执行人协助执行是履行其法定义务,而不是履行生效法律文书确定的义务。代位执行就是对第三人的财产进行强制执行,而不是要求协助执行。因此,代位执行不属协助执行制度。代位执行是在被执行人采取强制措施后,被执行人仍不能履行法律义务时对被执行人享有的债权所采取的一种执行方法,其目的是为了执行,即实现申请执行人的债权,而不是为了保全债权。代位执行与民事诉讼法中设立的如查封、扣押、冻结、划拨等执行措施在性质上是一样的。只是代位执行并非能普遍适用于各种执行程序,只能适用于被执行人享有债权的情形。
另外,代位执行也与债权转让有严格地区别。债权转让是指债权人通过协议将其债权的全部或部分转让给第三人的行为。债权转让后原有债权债务关系消灭,新的债权债务关系产生,债权人不得再向债务人追索,必须自行向第三人追索,并自行承担转让风险。而代位执行只是依申请人或被执行人申请所采取的一种执行措施,在一定程度上变更了执行主体,目的在于执行被执行人享有的债权,制止逃废债行为。只有第三人履行债务后,从实体法上讲其对申请人负有的债务在第三人履行的范围内消灭。如果第三人确无财产可供执行,只能说明所采取的执行措施无法实现执行目的,此案仍无法执结,那么被执行人对申请人负有的履行义务仍不能消灭,被执行人就不能以债权已转移为由进行抗辩。
三、代位执行的条件。
在执行中,并非所有被执行人的债权均可执行。一般情况下,只能执行被执行人现有财产,在具备下列条件时,才能执行被执行人的债权。
1、被执行人现有财产不能清偿债务。
只有当被执行人现有财产到了不能清偿债务时,才能执行被执行人对第三人享有的到期债权。实践中,如何认定被执行人现有财产能否清偿债务?由于执行过程中,对被执行人的现有财产认识一般仅停留在表层,即对其外在的财产状况有所认识,如房产、车辆等,而对被执行人隐性的财产现况一般很难调查,如以他人名义的存款等等。如果以外在的财产现状来判断其能否清偿债务,可能只是虚假的事实,而不是客观上的事实。况且以调查认定的外在现状来判断,有时很难准确认定,也很难操作。笔者认为,当执行法院穷尽执行措施后仍不能达到执行目的的,就可认定被执行人现有财产不能清偿债务。这种方法,便于执行法官掌握,也容易操作。
2、被执行人对第三人享有债权。
债权既包括金钱请求权,也包括实物请求权,但不包括专属于被执行人本身的权利。此外,对第三人享有的债权既包括到期债权,又包括未到期的债权。虽然目前法律、法规将代位执行仅限于到期债权,但笔者认为,代位执行应适用于未到期债权,因为代位执行的目的是执行债务人的债权,虽然债权未到期,法院仍应对未到期债权采取控制性执行措施,以防止未到期债权流失,从而最大限度保护债权人利益。在强制执行法草案中将未到期债权列为对象之一。到期债权既包括经生效法律文书确认的到期债权,又包括未经生效法律文书确认的到期债权。而我们通常所指的也是未决到期债权,《关于人民法院执行工作若干问题的规定〈试行〉》也只规定了这一情形,而对已判决到期债权却没有明确规定。已决到期债权又分为两种情形:一是被执行人已经对第三人申请执行。这类情况比较好办,可以要求其他法院协助执行。二是被执行人尚未对第三人申请执行。当债务人的已决到期债权不足以清偿到期债务时,一些债务人往往对已决到期债权的申请持消极态度,他们或者怠于申请执行,或者因对已决到期债权有利益上的牵连,有意不申请执行。这时,允许债权人对债务人的已决到期债权行使代位申请执行权,已成为现实的需要。从执行工作规定来看,对到期债权并没有特别限制,况且已决到期债权是得到确认的到期债权,因此在理论上对已决到期债权申请人也可代位申请执行。
3、被执行人怠于行使权利或虽行使债权但未达到目的。
这里有两层意思,一是被执行人怠于行使,意指应当行使并能够行使而不行使,二是虽行使其债权但未达到目的。因为对代位执行而言,被执行人是否怠于行使债权从实质上讲意义并不明显,而是能否达到执行目的才是真正意义所在。
4、申请执行人或被执行人的申请。
因为执行人到期债权是申请执行人代位行使的权利,这种权利是否行使取决于申请执行人。如果人民法院不依申请执行人的申请,而依职权直接执行,则将剥夺申请执行人的处分权,有悖民诉法的处分原则。被执行人申请代位执行的应区别处理。如果被执行人确无财产可供执行的,其申请要求对到期债权执行的,此种申请符合代位执行规定的情形,可予以准许。如果被执行人有财产可供执行,那么对其申请代位执行的,应予驳回。
四、 代位执行行使效果的归属
行使效果的归属直接影响到债权的分配和优先受偿等问题,其意义重大。对于申请执行人依法行使代位执行权后,第三人向谁清偿债务,是申请执行人还是被执行人,存在两种观点:一种观点认为,依传统民法的代位权理论和债的相对性原则,第三人只对被执行人负有履行义务,通过法院执行回来的债权的所有权人只能是被执行人。当被执行人存在多个债权人时,其他案件的申请执行人可按债权比例受偿,否则将损害未申请代位执行的其他债权人利益。另一种观点认为:代位执行所得的债权直接由第三人向申请执行人履行,因为执行工作规定和合同法解释(一)均采用这一观点。执行工作规定第61条第二款第12项规定:“第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务,不得向被执行人清偿。”合同法解释(一)第11条规定:"债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务……",即由第三人直接向申请执行人履行债务,申请执行人在受偿时具有优先的效力。笔者同意第二种观点。
首先,此项规定具有较强的实体意义。代位执行可直接裁定第三向申请执行人履行债务,第三人向申请人履行债务后可抵消申请人对被执行人的债权,并且使被执行人和第三人间的债权债务关系归于消灭。其次,此项规定可以简化诉讼程序,减少程序上的繁杂和不便,便于及时清洁债权债务,体现出交易活动的效能原则。第三,此项规定可激励积极行使代位权利的债权人。申请执行人最先积极寻找财产,应该得以优先受偿,让没有行使权利的其他债权人轻而易举地分享积极行使者辛苦得来的成果,是不公平的。


注脚:
注1:焦一宁《关于代位执行的问题与出路》,2002年9月17日发表在中国法院互联网《民事审判研究》。
注2:谢春和、黄胜春《代位执行制度的理论与实践》,1995年6月《现代法学》。
注3:吴英姿《代位执行之我见》,1997年9月发表在《南京大学法学评论》。
注4:傅明亮《代位执行若干问题探析》,1997年9月《法学》。
注5:同上。
注6:王伟良《谈执行被行人到期债权的条件与具体操作》,1996年9月《法学》。