此案应该构成转化型抢劫罪
　　　　　　　　　　　　——与佛山南海的李检商榷

作者：宋飞


　　去年8—10月份，因为备战广东省佛山市南海区检察院面向全国的公开选调考试，开始关注该院的门户网站。在“案例分析”栏目，读到了该院李俊峰检察官（以下简称“李检”）写的一篇论文《从一个案例浅析转化型抢劫罪之构成要件》。当时就感觉该文存在一些值得商榷的地方，可一直没静下心来写点东西回应一下。两次公选面试落榜后，我再次关注此篇文章，来和大家一起探讨一下李检谈到的这个案子！
基本案情是这样的：谢某在陶某鸡棚内盗走一包鸡饲料（价值人民币80元），准备趁着夜色逃离现场，不想被发现。陶某于是大声呼救并追赶谢某。谢某便将鸡饲料丢弃，跑到自己停在路边的摩托车处，将车启动准备逃跑时，被从后追上来的陶某拔去车钥匙，但车仍未熄火，谢某将车入档想加大油门逃跑，又被陶某用力拉着车后架不放，陶某被车向前拉了约有2米远。双方又僵持了一会儿，陶某由于体力不支，遂放开手向前仆倒在地上，致使手脚擦伤、牙齿撞断了一颗（经法医鉴定属轻微伤），谢某则连人带车摔倒在地上，被闻讯赶来的群众抓获。
　　李检经过反复论证，得出的结论是：谢某的行为不构成抢劫罪。因为谢某只是利用摩托车逃跑，是“逃避抓捕”而不是“抗拒抓捕”，在逃跑过程中并未对陶某的人身实施暴力行为，不适用刑法第二百六十九条的规定。
　　对于李检的这篇文章，我反反复复看了好几遍。我觉得他的这篇文章似乎是在《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年11月28日起施行）出台之后，《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（2005年6月8日发布）出台之前写成的。因为如果按照《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》这个新的司法解释，谢某的行为应该构成转化型抢劫。
　　根据《刑法》第二百六十九条：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条（即抢劫罪）的规定定罪处罚。”正如李检所言，该条是关于犯盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为转化为抢劫罪的规定，刑法学界上称之为“转化型抢劫罪”、“事后抢劫”或“准抢劫罪”。
　　李检认为，在适用这一条款时必须同时具备三个转化要件，也可以说是转化型抢劫罪的构成要件：前提要件、主观要件、客观要件。　前提要件是指行为人先实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，主观要件是指“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”，客观要件就是“当场使用暴力或者以暴力相威胁”。他正是以此三要件来展开此案不构成转化型抢劫罪的论述的。
　　笔者仔细翻看了相关资料，发现我国刑法学者张明楷、陈明华、韩玉胜等人持的就是这种转化型抢劫罪的三要件说。但是无论是张明楷，还是陈明华，他们对三要件说的描述与李检的论述都有所出入。下面我就结合两种学说对李检的论述部分进行质疑：
　　第一，转化型抢劫罪的前提要件是指行为人先实施了盗窃、诈骗、抢夺行为。结合本案，李检认为刑法条文的规定是须构成“罪”，但《最高人民法院、最高人民检察院关于如何适用刑法（指旧刑法，李检注）第一百五十三条的批复》（笔者仔细查找了这个批复的发布时间，竟然是1988年3月16日）对此作了扩大性解释：上述行为虽未达到“数额较大”的标准，但为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按抢劫罪论处。结合广东省实际情况，广东省高级法院、广东省检察院、广东省公安厅联合下发的《关于办理抢劫、抢夺案件适用法律问题的意见》（粤高发[2001]30号）中进一步提出适用意见：犯罪嫌疑人在实施盗窃、诈骗、抢夺行为过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭证据而当场使用暴力或者以暴力相威胁，不论其行为既遂未遂、所得财物数额大小，均应依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪论处。试想一下，广东省高级法院、广东省检察院、广东省公安厅怎么能代替最高人民法院和最高人民检察院作出司法解释呢？这种《适用意见》，顶多只能算是个规范性文件，笔者认为它应该是不具有法律效力的。结合中国法学会副会长王利明关于法律解释学的观点，笔者认为我国刑法三大基本原则中的罪刑法定中的“法”，应该作限定解释，仅仅包括法律、法规、规章、司法解释，不包括其他的规范性文件。对司法解释和《适用意见》的效力挑剔一番之后，笔者认为李检这一段论述的主旨倒并没有错！
　　第二，转化型抢劫罪的主观要件是指“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”。 关于窝藏赃物，李检认为是指防止已到手的赃物被追回，可张明楷的表述则是指保护已经取得的财物不被恢复应有状态；关于毁灭罪证，李检认为是指摧毁、消除作案现场上和与犯罪有关的痕迹、物品，可张明楷的表述则是指毁灭、消灭本人犯盗窃、诈骗、抢夺罪的证据；关于抗拒抓捕，李检认为是指抗拒司法机关和任何公民的抓捕、扭送，可张明楷的表述则是拒绝、反抗司法机关和任何公民的抓捕、扭送。对于“抗拒”如何理解，李检认为刑法及立法、司法解释均没有对该用语作出特别的解释，那对该词就是一般的理解。《现代汉语词典（修订本）》（商务印书馆2001年出版）对“抗拒”一词的诠释是“抵抗和拒绝”。可是我们看张明楷使用的诠释词语则是“拒绝、反抗”。 笔者查《现代汉语词典》发现“反抗”的含义是“用行动反对”，而“抵抗”的含义，李检理解为“用力量制止对方的进攻”。“反抗”和“抵抗”两个词语是否存在区别？笔者翻看了《现代汉语同义词辨析》（游智仁、陈俊谋、左连生、唐秀丽编著，宁夏人民出版社1986年7月版），该工具书对“反抗”和“抵抗”两个词语是这样辨析的：抵抗和反抗都是动词，都含有“抗拒，不向对方屈服”的意思，它们的主要区别是：“抵抗”指的是在对方向自己进攻时，自己起来用武力进行自卫性的斗争，“反抗”则指向敌对方面的压迫进行反抗和斗争。笔者还查阅了百度百科，发现“反抗”是主动的，而“抵抗”是被动的；“反抗”一般针对压迫，而“抵抗”一般针对侵略。结合本案来看，陶某显然无法侵略正在车上的谢某，说压迫使其不能逃脱到还行。谢某启动摩托车挣脱陶某显然也不是为了自卫。所以，李检将 “抗拒抓捕”理解为“行为人拒绝抓捕，为了不被抓捕，用力量抵抗、制止抓捕人的抓捕行为”，笔者认为是不妥当的！但大体上来说，笔者认为李检这一段论述的主旨倒是与张明楷、陈明华的基本一致！
　　第三，转化型抢劫罪的客观要件是“当场使用暴力或者以暴力相威胁”。对于什么是 “当场使用暴力或者以暴力相威胁”？李检认为它是指行为人对抓捕人实施足以危及身体健康或生命安全的行为，或以立即实施这种行为相威胁。而学者陈明华则认为，它必须是在实施犯罪的现场或者刚一离开现场就被发觉随即追捕的过程中，对抓捕者实施足以危及身体健康或生命安全的行为，或者以将要实施这种行为相威胁。这两种说法，一比较就能发现陈明华更强调现场性！李检还认为这里的“暴力”是行为人针对抓捕人实施的，并且希望、追求暴力的实现以达到“抗拒抓捕”的目的；若将刑法中的“故意”移植过来使用，那么这种“暴力”只能是一种“直接故意暴力”，由行为人直接指向抓捕人，具有“单向性”。对此，张明楷是这样理解的，使用暴力或者以暴力相威胁，是指对抓捕人或者阻止其窝藏赃物、毁灭罪证的人使用暴力或者以暴力相威胁，应达成足以抑制他人反抗的程度，但不要求事实上已经抑制了他人的反抗。比较之下，我觉得张明楷的观点更容易被文科思维的广大读者所接受，而李检偏重于实务，重视操作性而忽视理论措辞的科学性和周延性！试想一下，暴力怎么会有“单向性”一说呢？估计追求直观的人会误信此说，可是学过中学物理的人都知道，物理上的力学理论讲究力的合成和力的分解，摩擦力、支持力、拉力、推力、压力这些玩意以及力的作用点、力的大小等等因素，如果应用到暴力的分析之中，是绝对不会得出暴力“单向性”这个结论的！对此，笔者引用了网友梦亦非在博文《与巫为邻》中的一句名言以支持我的观点：“暴力最终也会对自己实行暴力，因为暴力不是单向性的力量运动。”
　　之后，李检又将前面的案例按照上述的三个要件“对号入座”，这种论证似乎无懈可击，但是我看了阮齐林的论述之后，不由得想继续较劲下去！
　　第一，李检认为谢某盗窃鸡饲料，实施了盗窃行为，符合“前提要件”，这一点笔者也没有异议。
　　第二，李检认为谢某被发现后丢弃鸡饲料启动摩托车逃跑，未对陶某进行威胁、恐吓、殴打。这只是一种逃避、拒绝抓捕行为，谢某主观上没有抵抗、制止抓捕的意志，不能认为是“抗拒抓捕”，因此未符合“主观要件”。 对于李检将 “抗拒抓捕”理解为“行为人拒绝抓捕，为了不被抓捕，用力量抵抗、制止抓捕人的抓捕行为”，笔者在前文经过分析，认为这种解释是不妥当的！故李检认为此案谢某不符合转化犯的主观要件，笔者认为理由欠缺。
　　第三，李检认为，谢某启动摩托车逃跑，陶某用力拉住车后架，从而在两者之间产生了一种强力。这种强力是相互作用产生的，具有“双向性”，不能认为是谢某对陶某实施的。因为如果陶某松开了手，那就不再受这种强力的制约。而“当场使用暴力或者以暴力相威胁”的“暴力”是由行为人在主观意志支配下单方面实施的危及抓捕人人身的客观力量，并不需要抓捕人的“配合”，不取决于抓捕人的任何行为，因此也未符合“客观要件”。对于李检的暴力“单向性”一说，笔者在前文已经通过比较指出其缺陷，不再赘述。
　　综上，谢某的行为不构成转化型抢劫罪的三个理由并不能成立。再看《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条：“关于转化抢劫的认定：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到’数额较大’，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚；
　　（1） 盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；
　　（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；
　　（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；
　　（4）使用凶器或以凶器相威胁的；
　　（5）具有其他严重情节的。”
　　注意其中的第（3）项，笔者认为谢某抢的东西虽然价值不大，且已经丢弃，但他开动摩托车的行为客观上造成了陶某手脚擦伤、牙齿撞断了一颗，且经法医鉴定属轻微伤。该司法解释第五条第一款（3）项中的“轻微伤以上“应该包括”轻微伤“本身。学者阮齐林就举过一个例子，某甲入室盗窃200元的衣物，被事主发现，将事主达成轻微伤，对此应认定为转化型抢劫。而此案中，谢某因盗窃80元的鸡饲料被发现后启动摩托车逃跑，在知道陶某拉住车后架的情况下仍加油逃跑，利用了机动车对陶某实施了暴力，抗拒抓捕，致其轻微伤。笔者认为，其实这个案例与前面的案例同出一辙，只不过是摩托车变成了拳头，鸡饲料换成了衣服。如果前面的案例可以定转化型抢劫，那这个案例也就可以定转化型抢劫。
　　综上，笔者认为此案应该适用刑法第二百六十九条的规定，将谢某定为转化型抢劫。
　　不对之处，还请大家批评指正！


【作者简介】
宋飞，1980年12月11日生， 毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。


【参考文献】
[1]李俊峰著，《从一个案例浅析转化型抢劫罪之构成要件》，原载南海检察院网站，参见
http://jianchayuan.nanhai.gov.cn/gb/anli01.htm
[2]阮齐林著，2010年国家司法考试名师辅导课堂笔记－刑法（2010中法网学校司法考试辅导系列）,九州出版社2010年3月版
[3]张明楷、陈兴良、周光权著，2010年国家司法考试辅导用书（第二卷）刑法部分，法律出版社2010年5月修订版
[4] 张明楷、韩玉胜著，2004年国家司法考试辅导用书（第二卷）刑法部分，法律出版社2004年5月修订版
[5]苏惠渔主编，《刑法学》，中国政法大学出版社1997年修订版
[6] 王利明著，《法律解释学导论——以民法为视角》，法律出版社2009年11月第一版
[7]游智仁、陈俊谋、左连生、唐秀丽编著，《现代汉语同义词辨析》，宁夏人民出版社1986年7月版
[8]《与巫为邻》，原载梦亦非的新浪博客
（http://cache.baidu.com/c?m=9d78d513d9d431ac4f9e9f697c15c0151d4381132ba7d7020cd38439e7732f41506793ac51200772d5d13b275fa0131aacb22173441e3de7c595dd5dddccd37373db3034074ddb1e05d36efe975b64dc70ce07bcb81e93bdf46594a5d083dd5650c851077081ac9c5a774e8c30ae&p=9a769a448f9657e508e2957f4a0a&user=baidu）
云南省红河哈尼族彝族自治州人民政府


关于印发《红河县“六月全民义务植树月”实施细则》的通知


红政发〔2004〕25号

各乡镇人民政府，县直各办、局：
《红河县“六月全民义务植树月”实施细则》已经县人民政府研究同意，现予印发，请认真贯彻执行。



二OO四年四月六日


红河县“六月全民义务植树月”实施细则

为了切实贯彻执行国务院《关于开展全民义务植树运动的实施办法》（以下简称《国务院实施办法》）的规定和县第十二届人大常委会第四次会议《关于每年6月为全民义务植树月的决议》，把我县的义务植树月活动深入持久地开展起来，不断改善县域生态环境，实现人与自然、经济与社会的协调发展。特制定如下实施细则。
一、组织领导
<一>充实和完善县绿化委员会及其办事机构。县绿化委员会主任由县长担任，常务副组长由副县长担任，县政府办主任、林业局长担任副主任，有关部门负责人为成员。下设办事机构，负责处理日常事务，安排布署义务植树，造林绿化规划；制定相关政策措施；组织检查验收，评比奖惩等各项工作。县属机关、人民团体、学校、企事业单位、驻县中国人民解放军、武警部队和各乡（镇）人民政府也要成立造林绿化领导小组，指定专人，组织和动员本地区，本单位公民积极参加义务植树活动。各级领导干部要积极带头参加并组织领导好义务植树活动，及时解决义务植树活动中遇到的困难和问题。确保我县全民义务植树活动的顺利推进。
<二>切实加强宣传教育工作。切实加强义务植树和造林绿化，美化环境的宣传教育工作，并做到家喻户晓，人人皆知，使义务植树，造林绿化，美化环境成为每个公民的自觉行动。新闻媒体单位要及时组织宣传报道，传播经验，表扬好人好事。教育部门要在学校增设植树造林，绿化祖国的基础知识课，加强对学生热爱一花一草一木的思想品德教育。
<三>认真核实人数，合理分配任务。国务院《实施办法》明确规定“凡是中华人民共和国公民，男十一岁至六十岁，女十一岁至五十五岁，除丧失劳动能力者外，均应承担义务植树任务”。各单位要按规定将人数据实统计上报县绿化委员会。县绿化委员会要结合各地的实际，合理安排义务植树任务。即年满十八周岁（不含在校学生和丧失劳动能力者）以上的公民，每人每年义务植树五至十棵，十七岁以下包括在校的青少年，要根据他（她）们的实际情况，在就近开展力所能及的义务植树活动，形成人人爱林，护林，造林的良好氛围。
二、规划设计
<四>义务植树，绿化造林规划既要着眼于改善生态环境，美化靓化环境。又要从全县农村产业发展，增加农民收入的实际出发。以县城迤萨南北两面坡和出境公路，县乡公路，水库周边，集镇街道和周边面山为重点，合理编制义务植树，绿化造林远景规划和年度作业设计，并按规划设计组织开展全民义务植树活动。
<五>义务植树，造林绿化林种规划要按照适地适树的要求，合理布局树种，讲求植树实效。县城街道和周边面山以种植小叶榕、芒果、铁刀木等既有观赏价值，又有经济效益的树种和花卉为主；县境内的元阳至红河，红河至元江的油路两侧和七星寨至莲花塘，安邦至凹腰山，凹腰山至大白能，大白能至土鲁白，勐龙至甲寅新石缸，土台岔路至大龙潭公路两侧以种植印楝、攀枝花、铁刀木、芒果树为主，并构筑林带带状，美化靓化公路沿线环境；山区公路两侧和村寨周边面山以种植棕榈、竹子、樱桃树等生态林和经济林兼用树种为主，用多种花木树种点缀县域山川；水库周边以种植旱冬瓜、喜树等水源涵养树种为主，不断增强库区周边水源涵养能量。
<六>苗圃建设规划既要着眼于远景林业发展的客观要求，也要结合当年义务树种，工程造林，面山绿化所需的苗木。层层建立各自的苗圃基地，形成县有苗圃中心，乡村有骨干苗圃，农民积极参与育苗的苗圃网络。分批分期培植印楝、攀枝花、铁刀木、芒果、棕榈、竹子、樱桃等速生、优质，适宜当地栽种的壮苗。争取当天出圃的苗木当天种植，努力提高苗木成活率。
<七>全民开展义务植树月活动是一项长期的任务。要在统一规划，统一部署，连片栽种，方便管理的前提下，实行分片包干，包栽包活，一定几年栽种，管护责任制。县属机关、学校，人民团体，企事业单位，驻县中国人民解放军，武警部队，要会同迤萨镇负责绿化县城道路两侧和周边面山，并按单位划分义务植树绿化区，挂牌公示责任单位和责任事项。其他乡（镇）的义务植树月活动，可根据各自的实际，划分机关单位，村委会或村民小组的义务植树区域，组织开展全民义务植树月活动。
三、政策措施
<八>义务植树是法定的，无报酬的，对国家和社会应尽的义务，也是每个公民的光荣职责。要与谁造谁有的植树造林政策区别开来。不允许以年度计划造林代替义务植树，也不允许以义务植树代替年度计划造林任务。而是要在组织实施年度造林绿化的同时，组织公民全面开展义务植树活动，完成和超额完成义务植树，造林绿化双项任务。
<九>义务植树的林木，花草权属按以下规定执行：县城区内公共地段，道路两侧种植的林木、花草归城建部门所有；公路沿线种植的林木、花草即在《公路法》规定范围内的归交通部门所有；单位庭院绿化种植的林木、花草归本单位所有；村委会或村民小组在集体土地上义务植树的林木归集体所有；鉴于县城面山的造林绿化有其特殊性，各部门在义务植树责任区内种植的林木，花草归迤萨镇或土地承包者所有；没有明确经营管理单位的，由各乡（镇）人民政府指定的部门、单位所有。县人民政府将对所有者发给证书，保障其合法权益。
在完成义务植树任务的同时，提倡村民、居民、机关、学校，厂矿职工家属在房前屋后零星空地种植果树、竹、木、花草，实行谁种谁有，长期不变。
<十>义务植树的苗木，分别由县、乡林业部门，林木权属所有单位解决：县城面山的义务植树苗木，由县林业苗圃中心无偿向实施单位提供；城区道路，出境公路行道树苗由城建、交通部门自行解决，也可以委托林业部门培育，费用从城建、交通建设经费中列支；乡、村街道，公路沿线，村寨面山的义务植树苗木，由乡苗圃基地或村委会，村民小组自行解决。苗圃建设，苗木培育经费从县政府林业发展资金中予以适当补贴。
<十一>义务植树绿化区的管护，原则上由林木权属所有单位负责。鉴于县城面山绿化区的管护工作有其特殊性，聘请若干名护林员，实行专人分片管护。县城街道，出境公路行道树的管护，由城建、交通部门负责；水库周边义务植树绿化区的管护，由水利部门负责；山区公路行道树和村寨面山义务植树绿化区的管护，按属地管理原则，划归乡、村现有护林员管护，护林员的报酬由村委会或村民小组自行解决。
<十二>认真抓好森林防火工作，严厉打击破坏森林资源的违法犯罪行为。坚决制止村民在林地边缘烧地草，烧甘蔗桔杆等易燃物，严防森林火灾。对于不听劝告仍然在林地边缘烧地草引起山林火灾，导致烧死树苗，毁坏森林资源的。要按照《森林防火条例》的有关规定，严加惩处；有意偷砍盗伐林木，破坏城区道路，公路沿线行道树，风景树的，要罪加一等。严格按照《森林法》、《公路法》、《城市环境保护法》的有关规定严厉惩处，决不可辜息迁就。全力保护森林资源，维护生态平衡。
四、方法步骤
<十三>义务植树活动要结合各地的实际，采取点面结合，先易后难，由近及远的办法逐步推进。县城周边面山造林，可从南到北，从山头到山脚逐步推开，要在2—3年内绿化周边面山；城区道路或竣工投入使用的公路两侧，要在1—2年内种植行道树；乡村义务植树要从种植公路两侧行道树入手，逐步向村寨面山推进。
<十四>义务植树活动，可采取灵活多样的方式进行，全面完成义务植树任务。县属机关、各部门既可以组织职工到责任区参加义务植树活动，也可以向职工收缴以资代劳绿化费，组织专业队造林。其他乡村年满十八周岁以上的村民，因特殊情况，不能参加义务植树活动的，可以委托他人代劳，也可以缴纳以资代劳绿化费。
<十五>义务植树活动要按时间安排进行，按技术规程操作。技术规程分别为：县城周边，村寨面山植树间距按规划设计实施，打塘标准50mm×50mm，苗木成活率达90%以上；公路两侧行道树，打塘标准80mm×80mm，苗木成活率达95%以上，城区行道树排列按城市绿化规程操作。林业部门要组织工程技术人员深入山头地块，指导村民适时造林，保证造林质量。
<十六>建立义务植树、绿化造林检查、验收、评比、奖惩制度。县绿化委员会要在每年末对当年义务植树完成情况进行检查验收，定期进行评比。对造林、护林成绩优异的单位和个人予以表彰奖励；对完不成任务的单位，要追究领导责任直至完成任务；对无故不履行义务植树的单位或公民，要进行批评教育，限期补栽或经济制裁。检查验收结果要详细登记。建立义务植树，造林绿化档案。
<十七>本细则自二00四年十一月二十六日起施行。