民法总则在婚姻法中的适用问题

王礼仁


　　“亲属法有其特殊性质，而与债法、物权法大有径庭，尤其与民法总则之关系究应如何适用，殊堪研究”。[1]亲属法究竟是否适用民法总则（我国目前是《民法通则》），“此问题，大大苦恼了民法学者，尤其对研究亲属、继承者，堪可称为迎面就压得透不过气来的学问上重大压力”。[2] 实际上，这个问题不仅对研究亲属法者“压得透不过气来”，对司法工作者更是“压得透不过气来”。可以说，它是司法工作者所遭遇的一条迎面而来的“拦路虎”，也是影响司法统一的一个最大障碍源。在司法实践中，由于对民法总则能否适用婚姻法理解不同，其判决结果则大相径庭。如同是欺诈婚姻，适用民法总则，婚姻则无效；不适用民法总则，婚姻则有效。

　　从我国现有的著作来看，对民法总则与婚姻法关系的研究，往往限于作一些空泛介绍，对一些具体问题尚缺乏深入检讨，更没有形成对司法实践具有指导价值的“共识性理论”。由于缺乏具体理论的指导，民法总则适用婚姻法的问题，是目前司法实践中最为混乱的一个问题。因而，加强民法总则与婚姻法关系的研究，解决民法总则在婚姻法中具体适用问题，已成为当前法学理论和司法实践亟待解决的问题。

　　民法总则中的行为之能力、意思表示虚假、欺诈、错误、代理、附条件或期限、善良风俗等，是否适用婚姻法以及如何适用婚姻法，我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书中作了比较详细的论述，限于篇幅，这里先就意思表示虚假、错误等在婚姻法中的适用问题，作一些简要介绍。

一、民法总则中虚假意思表示之规定在婚姻法上的适用

　　虚假意思表示，又称“意思表示不真实”，是指当事人故意将真实意思隐藏而作虚假表示。故意虚假意思表示，包括心中保留与通谋虚假。何为“心中保留”，因其称谓不同，而有不同的表述。在德国，称心中保留为“意思保留”或“真意保留”，谓表意人自知其非真意，故而为非真意之意思表示。台湾地区学者史尚宽认为，“称为心中保留者，谓保留真意于心中，而未与相对人通谋也”。[3]我国大陆有学者称心中保留为“真意保留”或“单独虚伪表示”，指行为人故意隐瞒其真意，而表示其他意思的意思表示。[4] 所谓“通谋虚假”，又称虚伪表示、伪装表示或假装行为，指双方当事人均为虚假表示，并有通谋的事实，即双方合谋，共同使其意思表示不真实。

　　关于心中保留与通谋虚假的效力，在外国的民法中有明确规定，如德国民法第116条 、第117条分别对“真意保留”和“虚假行为”的效力作了规定。我国台湾地区“民法”第86条（心中保留）、第87条（通谋虚假）也有规定。根据德国和我国台湾“民法”的规定，对于“心中保留”，在相对人明知时，不发生效力。通谋虚假，原则上不生效力，但其不得对抗善意的第三人。[5]大陆民法没有“心中保留”、“通谋虚假”的规定，但《民法通则》第55条第（二）规定，“民事法律行为应当具备下列条件：（一） 行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”从民事法律行为应当“意思表示真实”的规定看，大陆民法是禁止心中保留或通谋虚假的。但对于心中保留或通谋虚假的效果如何，法律没有规定。理论上一般认为，基于真意保留所为之民事行为，原则上发生效力，但该真意保留为相对人明知时，民事行为应不发生效力。对于通谋虚假，原则上不生效力，但其不生效不得对抗善意的第三人。[6]

　　那么，民法总则关于“心中保留”、“通谋虚假”效力，能否适用身份行为，在理论上有不同看法。台湾地区多数学者认为，婚姻尊重当事人的意思自治，结婚之要件，须当事人具有真正结婚之意思，并将之表现于外者，结婚始生效力，若不具真正结婚意思如心中保留、通谋虚伪意思表示，欠缺结婚意思，婚姻当然无效。[7] 如高凤仙先生认为，心中保留离婚为无效。[8]史尚宽先生则认为，心中保留为他方配偶所明知为无效。[9] “心中保留及通谋虚假，并没有如德国、日本有足以排除民法总则适用之充分及明确规定”。[10]根据上述观点，“心中保留”、“通谋虚假”则适用民法总则。但戴东雄先生 有不同看法，他虽然也认为心中保留、通谋虚伪意思表示可以撤销，但其理由不同。他认为：总则编规定的意思表示的无效和可撤销也不能径行适用于亲属身份法。身份行为也有心中保留、通谋虚伪表示、错误或误传的情形出现，此类行为也构成可撤销或无效。但是，可撤销或无效的原因并非像总则编为保护意思表示的相对人和维护交易安全的目的使然，而是因为身份行为在本质上若无真实意思则不能成立身份关系。[11]

　　日本学者栗生武夫则认为，婚姻关系不能适用民法民法总则。“于交易契约，许其为虚伪无效之抗辩；而于婚姻，则禁止虚伪无效之抗辩，与禁止心中保留之抗辩同。盖依方式公然缔结之行为，不能因私的密约左右其效力”。[12] 栗生武夫认为：从日本民法的规定看，“系特别限定无效及撤销之情形，而此限定情事，不得揽入‘心中保留’”。[13] “ 一旦依方式表示婚姻意思以后，即无提出非真意抗辩之余地，纵令相对人为恶意，表意人亦不能不为表示所拘束 ”。[14] “关于婚姻，则绝对不许心中保留之对抗。故意提出反于真意之婚姻呈报者，纵属无心，亦不能不与相对人结夫妻”。[15]

　　我们认为，心中保留或通谋虚假系在财产法上适用的规则或原理，于身份行为或身份关系则不能适用。也就是说，心中保留或通谋虚假，在身份行为中，不能简单地认定为无效或撤销。对于一方有“心中保留”的结婚或离婚行为，不论相对方是否知道，均不能撤销。对于通谋虚假的婚姻，也不能适用民法总则认定为无效。因为身份行为重在身份事实和必要法律程式，应当采取表示主义。否则，就会影响公示的效力和婚姻的安定。最高人民法院《关于陈建英诉张海平“假离婚”案的请示报告的复函》认为，通谋虚假离婚有效，也体现了这一精神。总之，心中保留或通谋虚假在身份关系中原则上不能适用。

　　但应当注意的是，对于不组成家庭的假结婚，有些国家的民法规定为无效婚姻或可撤销婚姻。如德国民法第1314条2款5项、[16]瑞士民法第120条、[17]意大利民法第123条、[18]格鲁吉亚民法第1145条即是。

　　对这种情况，我国婚姻法并没有规定为无效或可撤销婚姻。那么，对此应当如何处理呢？我们认为，可以变通处理，即按婚姻不成立处理。如崔某1987年与妻子结婚，1997年为了给小姨子办城市户口，妻子逼着崔某与小姨子领了结婚证。但双方并无夫妻生活。对此，可以认定双方无结婚真意，亦无共同生活事实，其婚姻不能成立。这样认定，可以避免与我国法定无效婚姻相冲突。同时，对于不组成家庭的假结婚，在认定婚姻是否成立时，可以借鉴格鲁吉亚民法的规定，[19]即双方既没有结婚的真意，也没有共同生活事实者，其婚姻不能成立；双方虽无结婚真意，但有共同生活事实者，则不影响婚姻的成立。

二、民法总则中意思错误之规定在婚姻法上的适用

　　意思错误，就是意思表示错误，民法上所谓意思表示，就是指要获得一定法律后果意思的外部表达。意思错误，就是因理解或判断错误而发生的意思表示错误，导致内心的真实意思与外部的表现行为不一致。

　　意思错误的民事行为，各国民法一般规定可以撤销，如德国民法第119条 、日本民法第95条。台湾地区“民法”第88条、第89 条也规定意思错误可以撤销。大陆民事立法未对意思表示错误作出专门规定，但民法通则第55条第（二）项规定，民事法律行为应当“意思表示真实”。第59条规定：“行为人对行为内容有重大误解的”，“一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销”。我国民法上的“重大误解”，实际上就是意思错误。

　　关于婚姻意思错误的效力问题，《瑞士民法典》第124条、[20]《德国民法典》（第1314条、1315条、1316条）[21]、澳门民法第1504条，[22]都规定可以撤销其婚姻。《菲律宾共和国家庭法》第35条、[23] 《日本民法典》第742条、[24]《意大利民法典》第122条，[25]则规定为婚姻无效。

　　我国婚姻法没有关于婚姻意思错误效力的规定。从我国目前的主流观点和司法实践看，对婚姻意思错误，一般都按民法通则的重大误解处理，即撤销婚姻。我们认为，这种观点和作法值得商榷。

　　婚姻意思错误的内容很广，包括：1.“人之同一性”错误，如将甲误认为乙。2.“人之性质”错误，即对婚姻当事人的身份或品质认识错误，诸如社经地位、学历、健康状况、道德素质等认识错误。3.对行为性质认识错误，即把婚姻行为误认为非婚姻行为等。4.在离婚错误中，还包括对离婚原因认识错误（如误认为对方有婚外情，但离婚后发现属于认识错误，对方并没有婚外情）。

　　我们认为，身份关系注重事实，在一般情况下，宜采取表示主义，而不从意思主义，故应以身份行为意思错误为有效。但在认识错误中，关于“人之同一性”有错误时，不能认为婚姻有效。同时，为了避免与法定无效婚姻相冲突，“人之同一性”有错误，也不能按照无效婚姻或可撤销婚姻处理。在我国，婚姻当事人之“同一性” 错误，因其双方无结婚合意，可认定其婚姻不能成立。关于“人之性质”错误，应当认定婚姻为有效。否则，误认为他人未婚或富翁，而实际上是已婚或不是富翁，婚姻即可撤销。这不符合婚姻的特点。总之，婚姻意思错误，不能直接适用民法总则关于意思错误的规定处理。

　　应当注意的是，尽管一些国家规定婚姻意思错误无效或可撤销，但婚姻无效或可撤销与民法总则中的无效或可撤销并非同一原理。因此，德国学者迪特尔·梅迪库斯认为，“有关意思表示错误的规则，不适用于婚姻或遗嘱。”[26] 迪特尔·梅迪库斯在谈到撤销权范畴的界定时说：“《婚姻法》第31条至第34条也为婚姻（Ehe）规定了一些撤销事由。这些事由虽然在很大程序上与第119条、第123条规定一致，但是婚姻法对程序和法律后果作了完全不同于第142条及以下条款的规定。因此，《婚姻法》使用的术语也不是“撤销”（Anfechtung）婚姻，而是解除（Aufhebung）婚姻。因此，一般的撤销规则对此不适用”。[27]

　　台湾学者戴炎辉、戴东雄先生也认为，民法总则关于错误之规定（第88条），亦不能适用亲属法。根据戴先生的观点，“在身份行为，关于‘人之同一性’有错误时，则因意思之不一致而无效，非仅可撤销而已；倘系关于‘人之性质’错误，亦应适用亲属法规定（民997条、引不告知重要事项而为欺诈），或类推适用亲属法规定”。[28]应当指出的是，台湾亲属法规定欺诈姻可以撤销，因而，对于婚姻意思错误中“人之性质”错误，直接按照欺诈婚姻或类推处理，是完全可以的。但我国婚姻法没有欺诈婚姻可撤销的规定，对于“人之性质”错误，按可撤销婚姻处理，缺乏法律根据。在我国，除了“人之同一性”错误可以作为婚姻不成立处理外，对“人之性质”错误，除非有法定无效婚姻情形，应当按有效婚姻处理。

【注释】
[1]史尚宽《亲属法论》，台湾荣泰图书有限公司，1980年6月四版，史尚宽先生自序。
[2] 陈棋炎《亲属、继承法基本问题》，台湾瑞明印刷厂1980年版，第1 —2页。
[3]史尚宽《民法总论》，正大印书馆，1980年版，第340页。
[4]王利明主编《民法》，中国人民大学出版社，2000年6月1版，第105页。
建设部


关于印发《城市湿地公园规划设计导则（试行）》的通知



建城[2005]97号

各省、自治区建设厅，直辖市、计划单列市园林（绿化）局，新疆生产建设兵团建设局，解放军总后勤部营房部：

　　为指导各地做好城市湿地公园规划设计工作，我部制定了《城市湿地公园规划设计技术导则（试行）》。现印发给你们，请在城市湿地公园规划设计、建设、管理工作中遵照执行。执行中的问题，请及时告我部城市建设司。

中华人民共和国建设部
二○○五年六月二十四日

城市湿地公园规划设计导则（试行）

　　为了更好地保护与合理利用城市湿地，规范城市湿地公园规划设计方法，促进人与自然的和谐发展，特制定本导则。



第一章　总则

1.1 编制依据

1.1.1　《关于特别是作为水禽栖息地的国际重要湿地公约》（简称《湿地公约》）

1.1.2　《中华人民共和国城市规划法》

1.1.3　《中华人民共和国环境保护法》

1.1.4　国务院《城市绿化条例》

1.1.5　国务院《关于加强湿地保护管理工作的通知》

1.1.6　建设部《国家城市湿地公园管理办法（试行）》

1.1.7　建设部《城市绿线管理办法》

1.1.8　行业标准《公园设计规范》（CJJ48-92）

1.2　　指导思想

　　根据各地区人口、资源、生态和环境的特点，以维护城市湿地系统生态平衡、保护城市湿地功能和湿地生物多样性，实现资源的可持续利用为基本出发点，坚持“全面保护、生态优先、合理利用、持续发展”的方针，充分发挥城市湿地在城市建设中的生态、经济和社会效益。

1.3　　基本原则

1.3.1　遵循与湿地有关的国家法律、法规，与国际有关规定相一致；

1.3.2　维护城市湿地生物多样性及湿地生态系统结构和功能的完整性，对于人为干扰而遭到破坏的城市湿地，应根据实际情况加强其恢复与修复工作；

1.3.3　坚持城市湿地保护与合理开发利用相结合的原则，应在全面保护的基础上合理利用，适度开展科研、科普及游览活动，发挥城市湿地的经济和社会效益；

1.3.4　根据各地的实际情况和湿地保护现状，坚持突出重点、体现特色、因地制宜、分步实施的原则。

1.4　　规划目标

　　全面加强城市湿地保护，维护城市湿地生态系统的生态特性和基本功能，最大限度的发挥城市湿地在改善城市生态环境、美化城市、科学研究、科普教育和休闲游乐等方面所具有的生态、环境和社会效益，有效地遏制城市建设中对湿地的不合理利用现象，保证湿地资源的可持续利用，实现人与自然的和谐发展。



第二章　基本概念

2.1　湿地的定义

　　本导则采用《湿地公约》关于湿地的定义，即湿地是指天然或人工、长久或暂时性的沼泽地、泥炭地或水域地带、静止或流动、淡水、半咸水、咸水体，包括低潮时水深不超过6米的水域。

2.2　城市湿地公园是一种独特的公园类型，是指纳入城市绿地系统规划的、具有湿地的生态功能和典型特征的、以生态保护、科普教育、自然野趣和休闲游览为主要内容的公园。

2.3　城市湿地公园与其它水景公园的区别，在于湿地公园强调了湿地生态系统的生态特性和基本功能的保护和展示，突出了湿地所特有的科普教育内容和自然文化属性。

2.4　城市湿地公园与湿地自然保护区的区别，在于湿地公园强调了利用湿地开展生态保护和科普活动的教育功能，以及充分利用湿地的景观价值和文化属性丰富居民休闲游乐活动的社会功能。



第三章　城市湿地公园规划设计原则

　　城市湿地公园规划设计应遵循系统保护、合理利用与协调建设相结合的原则。在系统保护城市湿地生态系统的完整性和发挥环境效益的同时，合理利用城市湿地具有的各种资源，充分发挥其经济效益、社会效益，以及在美化城市环境中的作用。

3.1　系统保护的原则

3.1.1　保护湿地的生物多样性：为各种湿地生物的生存提供最大的生息空间；营造适宜生物多样性发展的环境空间，对生境的改变应控制在最小的程度和范围；提高城市湿地生物物种的多样性并防止外来物种的入侵造成灾害。

3.1.2　保护湿地生态系统的连贯性：保持城市湿地与周边自然环境的连续性；保证湿地生物生态廊道的畅通，确保动物的避难场所；避免人工设施的大范围覆盖；确保湿地的透水性，寻求有机物的良性循环。

3.1.3　保护湿地环境的完整性：保持湿地水域环境和陆域环境的完整性，避免湿地环境的过度分割而造成的环境退化；保护湿地生态的循环体系和缓冲保护地带，避免城市发展对湿地环境的过度干扰。

3.1.4　保持湿地资源的稳定性：保持湿地水体、生物、矿物等各种资源的平衡与稳定，避免各种资源的贫瘠化，确保城市湿地公园的可持续发展。

3.2　合理利用的原则

3.2.1　合理利用湿地动植物的经济价值和观赏价值；

3.2.1　合理利用湿地提供的水资源、生物资源和矿物资源；

3.2.3　合理利用湿地开展休闲与游览；

3.2.4　合理利用湿地开展科研与科普活动。

3.3　　协调建设原则

3.3.1　城市湿地公园的整体风貌与湿地特征相协调，体现自然野趣；

3.3.2　建筑风格应与城市湿地公园的整体风貌相协调，体现地域特征；

3.3.3　公园建设优先采用有利于保护湿地环境的生态化材料和工艺；

3.3.4　严格限定湿地公园中各类管理服务设施的数量、规模与位置。



第四章　城市湿地公园规划设计程序

4.1　编制规划设计任务书

4.2　界定规划边界与范围

　　城市湿地公园规划范围的确定应根据地形地貌、水系、林地等因素综合确定，应尽可能的以水域为核心，将区域内影响湿地生态系统连续性和完整性的各种用地都纳入规划范围，特别是湿地周边的林地、草地、溪流、水体等。

　　城市湿地公园边界线的确定应以保持湿地生态系统的完整性，以及与周边环境的连通性为原则，应尽量减轻城市建筑、道路等人为因素对湿地的不良影响，提倡在湿地周边增加植被缓冲地带，为更多的生物提供生息的空间。

　　为了充分发挥湿地的综合效益，城市湿地公园应具有一定的规模，一般不应小于20公顷。

4.3　基础资料调研与分析

　　基础资料调研在一般性城市公园规划设计调研内容的基础上，应着重于地形地貌、水文地质、土壤类型、气候条件、水资源总量、动植物资源等自然状况，城市经济与人口发展、土地利用、科研能力、管理水平等社会状况，以及湿地的演替、水体水质、污染物来源等环境状况方面。

4.4　规划论证

　　在城市湿地公园总体规划编制过程中，应组织风景园林、生态、湿地、生物等方面的专家针对进行规划设计成果的科学性与可行性进行评审论证工作。

4.5　设计程序

　　城市湿地公园设计工作，应在城市湿地公园总体规划的指导下进行，可以分为以下几个阶段：

4.5.1　方案设计

4.5.2　初步设计

4.5.3　施工图设计



第五章　城市湿地公园规划设计内容

5.1　城市湿地公园总体规划包括以下主要内容：

　　根据湿地区域的自然资源、经济社会条件和湿地公园用地的现状，确定总体规划的指导思想和基本原则，划定公园范围和功能分区，确定保护对象与保护措施，测定环境容量和游人容量，规划游览方式、游览路线和科普、游览活动内容，确定管理、服务和科学工作设施规模等内容。提出湿地保护与功能的恢复和增强、科研工作与科普教育、湿地管理与机构建设等方面的措施和建议。

　　对于有可能对湿地以及周边生态环境造成严重干扰、甚至破坏的城市建设项目，应提交湿地环境影响专题分析报告。

5.2　规划功能分区与基本保护要求

　　城市湿地公园一般应包括重点保护区、湿地展示区、游览活动区和管理服务区等区域。

5.2.1　重点保护区

　　针对重要湿地，或湿地生态系统较为完整、生物多样性丰富的区域，应设置重点保护区。在重点保护区内，可以针对珍稀物种的繁殖地及原产地应设置禁入区，针对候鸟及繁殖期的鸟类活动区应设立临时性的禁入区。此外，考虑生物的生息空间及活动范围，应在重点保护区外围划定适当的非人工干涉圈，以充分保障生物的生息场所。

　　重点保护区内只允许开展各项湿地科学研究、保护与观察工作。可根据需要设置一些小型设施，为各种生物提供栖息场所和迁徙通道。本区内所有人工设施应以确保原有生态系统的完整性和最小干扰为前提。

5.2.2　湿地展示区

　　在重点保护区外围建立湿地展示区，重点展示湿地生态系统、生物多样性和湿地自然景观，开展湿地科普宣传和教育活动。对于湿地生态系统和湿地形态相对缺失的区域，应加强湿地生态系统的保育和恢复工作。

5.2.3　游览活动区

　　利用湿地敏感度相对较低的区域，可以划为游览活动区，开展以湿地为主体的休闲、游览活动。游览活动区内可以规划适宜的游览方式和活动内容，安排适度的游憩设施，避免游览活动对湿地生态环境造成破坏。同时，应加强游人的安全保护工作，防止意外发生。

5.2.4　管理服务区

　　在湿地生态系统敏感度相对较低的区域设置管理服务区，尽量减少对湿地整体环境的干扰和破坏。



第六章　城市湿地公园规划成果

　　城市湿地公园总体规划成果应包含以下主要内容:

6.1　城市湿地公园及其影响区域的基础资料汇编；

6.2　城市湿地公园规划说明书；

6.3　城市湿地公园规划图纸；

6.4　相关影响分析与规划专题报告。