初探环境侵权中的新型公平关系/杨瑞英

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 11:22:12   浏览:8076   来源:法律资料网
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初探环境侵权中的新型公平关系

作者:杨瑞英 Email:ruiney@sohu.com


内容摘要:在传统的民事侵权法律关系中,侵权人与被侵权人处于平等的法律地位。但在环境侵权中,由于双方在信息掌控,经济实力等方面的现实差距,使得被侵害的权利得不到救济,出现了结果的非公平。环境法以环境社会利益为本位,转变了传统私法中以契约为基础的抽象平等,将人看成具体人,对环境侵权法律关系中弱势主体一方进行倾斜保护。体现在法价值上是要从抽象公平走向实质公平。本文将这种实质公平作为一种新型公平进行研究,重点是通过对这种新型公平关系在环境侵权中实行的必要性与可行性分析来构建具体的法律制度,希望能对我国的环境法理论研究有所助益。
关键词: 环境法 环境侵权 社会法 新型公平关系 实质公平 公益诉讼 归责原则 无过失责任

正文
中外法史中,公法与私法作为相对立的两大法域存在已久,然而,随着新型社会问题的产生,当事人之间的关系已不限于简单的公法上的管理关系及私法中的平等关系,出现了不同于两者的新型社会关系,这类社会关系的产生促使了新法域的产生——社会法。市民法实现了从身份到契约的转变,社会法使人成为真正的人。 这点在法的价值上体现为:市民法实现了以意思自治为基础的起点的形式公平,而社会法则要求实现结果的实质公平。环境侵权就是这类新型社会问题的一种,环境法也就成为这个新法域的一支,因而对公平的要求也不同于传统私法而要建立起环境侵权中的新型公平关系。
一、 论题界定
(一) 对“环境侵权”的界定
众所周知,随着工业经济的日益发达,环境问题逐渐突显,面对这类新型的社会问题,传统的公法、私法却表现出了无奈:以国家利益为本位的传统公法无法直接干预这类从私法领域产生的问题;以个人利益为本位的传统私法也无力解决这类因其自身的价值本位观念而产生的社会问题。此时,环境法应运而生。因而,环境法的独立从一开始就具有了历史的必然性,环境侵权作为一类特殊的侵权关系也与传统的民事侵权区别开来,具备自己的特性:其一,环境侵权的原因行为在价值判断上的社会妥当性、合法性, 环境侵权的原因行为往往伴随正常的经济活动及日常生产、生活活动的而生,在价值判断上是,属于有价值、有意义的合法活动,因此,对环境侵权的原因行为不能象对待民事侵权行为一样完全取消,而应该进行利益衡量;其二,环境侵权的不平等性, 这里得不平等指的是侵权关系中的当事人地位而言的,在环境侵权中,加害人多为经国家注册许可的具有特殊经济、科技、信息实力和法律地位的工商企业和企业集团,而受害人则多为欠缺规避能力和抵抗能力的普通农民、渔民、和市民,这也是与传统侵权主体间的平等性互换性完全不同的一点。其三,环境侵权的潜伏性、复杂性、广泛性、间接性,这是因为环境侵权须通过环境介质传播而且须达到一定的程度才能显现。其四,环境侵权兼具公害性、私害性。 传统侵权是典型的“私害”侵权,在环境侵权中不仅有当事双方都确定的私害侵权,更多的是非特定污染者对不特定多数人的环境侵权即公害侵权。基于以上环境侵权的特性,环境法在对传统侵权的个人本位否定的过程中逐渐形成了自己的本位观念——社会本位,即以社会利益 为环境法的基本观念或基本目的。法的本位不同导致对公平的要求和实现方式的各异。本文论述环境侵权中新型公平关系的前提是将环境法定位于以社会利益为本位的社会法,只有在这种定位下,才能体现环境侵权中的新型公平关系的与众不同和与往不同。
(二) 对“新型公平关系”的界定
首先需要指出,对于环境法的调整对象理论界有不同的观点,主要主张如下:其一,环境法调整的是人与人之间的关系;其二,环境法调整的是人与环境之间的关系;其三,环境法不仅调整人与人之间的关系,同时调整人与环境之间的关系。笔者认为:对象之间的相互性、互逆性是形成法律关系的前提条件,人与环境之间不具有这种特性因而不能成为法律调整的对象,本文论述的新型公平关系也仅限于环境侵权中人与人之间的关系。
其次,本文所指新型公平关系的当事人限于排污者与无端承受环境污染不利后果的受害者之间的关系。传统私法以“抽象人”的观念将排污者与污染受害者置于法律平等的地位,这样表面看来公平价值得到了体现,但这种平等只是一种形式公平,污染受害者与排污者基于其社会地位、财力状况、信息掌控等多方面事实不平等的因素,造成污染受害者相对于排污者来说处于社会弱势地位,成为弱势群体,这种状况运用在传统私法中只能导致结果的实质不公平。这就要求我们将环境侵权中的当事人关系重新定位以达到实质公平。本文正是基于这种考量,力图突破传统私法的表面公平构建环境法实质公平的蓝图,促进环境法理论的发展。
最后,有必要谈一谈这种新型公平关系与环境法上代内公平、代际公平之间的关系。在我国目前的环境法理论研究中对代内公平、代际公平涉及颇多,但对这种新型公平关系却涉者廖廖。笔者认为,它们两者既有联系又有区别:代内公平、代际公平是从宏观角度研究环境法中的公平;而新型公平关系却从微观角度论证。新型公平关系是实现代内公平、代际公平的前提和基础,因而为实现环境法上实质公平的终极价值目标,首先要研究这种新型公平关系。
二、 在环境侵权中实行新型公平关系的必要性、可行性分析
(一) 必要性分析
1. 传统法律制度对新型公平关系的缺失,社会现实对新型公平关系的需要
在自由资本主义时期,基于个人主义的自由竞争理论,认为个人利益与社会利益是相一致的,而且只有追求个人利益才会促进社会的利益。 因此,欲促进社会利益必须以最大程度上满足个人利益为前提。这种观念在法律思想上体现为个人主义,在这种思想的指导下,法律无不以保障个人利益为目标,以维护个人意志自由和个人权利的绝对化为任务。正是基于法律的个人利益本位观使得个人能够通过成本——收益比较或趋利弊害的原则,对其面临的一切机会和目标以及实现目标的手段进行优化选择。 这样,在社会经济活动中,个人所追求的唯一目标就是个人利益的最大化,而不必考虑社会的利益,也不必考虑其自身的非经济利益,从而造成为实现其自身经济利益最大化而不顾甚至损害社会利益的种种弊端。可见,传统法律以逻辑起点上的公平导致了结果的非公平,这在环境侵权中体现为:排污者基于其自身利益考虑,在法律规定的框架内活动,却造成了环境污染的后果,这种不利后果却要由全社会来承担,单个污染受害者由于缺乏起诉资格而被剥夺了通过司法途径寻求公平救济的权利。有鉴于现实的需要,环境法应顺应现代社会的要求,对其理论及价值观念作相应的调整,即应由个人利益本位观转向社会利益本位观,由追求起点的表面平等转向追求结果的实质公平。
2. 对弱势群体利益倾斜保护的必要性
倾斜保护主要是指保护弱者,就保护弱者而言,社会法是以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这种特殊的标准源于社会“弱者”身份的认定,是以特殊身份来决定利益的分配,使这种分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。 在环境侵权法律关系中,基于倾斜保护的原则,对双方实行“不平等”的“差别待遇”,但这种“不平等”是对环境侵权法律关系中本身存在的实质不平等的矫正,以此来实现结果的实质公平,可以从以下三个方面看出对弱势群体利益倾斜保护的必要性。
首先,从污染受害者(即环境社会关系中弱势群体)的角度有倾斜保护的必要性。环境污染具有面积广,时间长,受害者人数众多的特点,一旦有污染的发生,受害者又不能通过传统法律途径得到救济,如果新型制度不对这一缺失进行弥补,很可能会引起广大受害者的不满情绪,甚至会导致受害者的集体运动,这严重影响社会的稳定。从这一角度看,倾斜保护弱势群体利益很有必要。
其次,从排污者(即环境社会关系中强势主体)的角度看倾斜保护的必要性。如前所述,在环境社会关系中,排污者与污染受害者由于他们之间的实质不平等,排污者在其中处于强势地位,如果法律不对其作出倾斜性限制规定,排污者就会利用其掌握的财力、信息等使受害者处于无能为力的地步,这显然损害了社会公平。因此,从这一角度看限制强势主体利益、倾斜保护弱势群体利益有其必要性。
最后,从整个社会看其必要性。对弱势群体利益保护并不是为了平均强弱主体的利益,而是平衡他们之间的利益,这种平衡的结果不仅不会影响经济的发展,而且实现了社会的实质公平,维护了社会的稳定,从而达到经济、社会、环境利益的统一,为实现可持续发展目标打下基础。
3. 我国社会主义国家性质决定对新型公平关系的需要
改革开放以来,我们不搞平均主义,反对两极分化,将共同富裕作为发展目标。现在我国经济发展势头良好,一部分人已经富裕起来,这其中就有那些在宽松法律环境下靠排污等成本外溢型行业富裕起来者。扶弱济贫是我国的传统美德,现在我们应该正视这类实质不公平的社会现象,对弱势群体进行特殊保护,实现社会公平。当然,要实现这一目标首要的是在法律上确定实质公平的价值目标,然后再构建实现实质公平的法律制度。
(二) 可行性分析
1. 弱势群体自我保护意识的增强为实行新型公平关系提供了主观可行性
环境问题出现之初,人们虽然意识到环境在逐渐恶化,甚至影响到了正常的生活,但没有意识到这是对他们自身权利的侵害,因为在当时单个人对环境没有权利。随着环境问题的严重化,尤其是几次大的公害事件,污染受害者的人身、财产都受到了很大程度上的侵害,受害者开始通过各种途径寻求救济,但由于制度的落后性,受害者的权益未能得到救济。这种现实状况迫使受害者联合起来爆发了大规模的反公害运动,并逐渐联合成环境保护组织,保护环境反对公害也由自发运动转变到自觉运动。至此,环境侵权关系中的弱势群体自我保护意识开始得到加强,对新型公平关系的要求也日益迫切。
2. 国家对保护弱势群体利益认识的深化是实行新型公平关系的前提
传统的自由主义的国家观是权利政治,它主张国家对个人的私生活干预越少越好,政府越小越好,国家只是一个“守夜人”的角色,负责维护社会和平和自由竞争。然而,这种过分强调国家的消极无为的作法,产生了大量的社会问题,其中就包括环境恶化和环境保护运动。在这种情形下,各国逐渐认识到了这种弊端,并在观念上从夜警国家转变成福利国家,国家职能也从权利政治转向公益政治。这种转变的目的在于 积极保护弱势群体的利益,实现社会的实质公平,这也是我国近年来公法私法化的原因所在。在环境侵权中这种转变为实行新型公平关系提供了前提条件。
3. 经济水平的提高是实行新型公平关系的有力后盾
经济基础决定上层建筑,没有一定的经济后盾,且不言新型公平关系的实现,恐怕连基本的表面的形式公平都无法实现。现今,我国已经积累了雄厚的经济基础,人们对生活质量的要求从物质享受转向精神追求,这一点在环境法上表现为:人们逐渐不满足于传统法律以个人利益为目标的表面公平,转而追求社会性的实质公平。可见经济后盾为实现新型公平关系提供了可行性。
4. 环保组织的兴起是实行新型公平关系的必经之路
近代个人主义的盛行一方面造就了市场经济的繁荣,另一方面也带来了环境恶化的社会问题,这个问题随着资本主义向垄断阶段的发展更加深了社会矛盾和冲突。于是,环境侵权关系中的弱势主体集结起来展开了大规模的社会运动,即环保运动。随着维护弱势群体利益的环保运动的展开,环境保护组织也逐渐形成。这种公益性的社会组织相对于受害者个人来说力量更集中,更有利于与强势主体进行对抗,从而达到矫正现代社会畸形发展所出现的强者——弱者实力显失均衡的状态的目的,保护弱势主体的利益,建立新的公平关系。
三、 新型公平关系在我国环境侵权中的构建
一项制度如果仅仅停留在理论分析层面而不能在具体实践中得到运用是没有意义的,基于以上对实行新型公平关系的必要性可行性的分析,我们应该为新型公平关系构建其实现机制,本文拟从法律原则,司法救济等方面进行构建。
(一) 法律原则从平等保护转向倾斜保护
环境侵权法律关系中的排污者与污染受害者已不是传统法律中地位平等的主体双方而是有强弱之分的两个群体,这一点决定了对排污者与污染受害者已无法适用“意思自治”、“平等自由”的私法原则来调整;同时也不能采用依法行政的公法原则来调整。由此应该建立环境法独立的法律原则:“保护弱者”和“倾斜立法”。 倾斜保护原则是在环境社会问题已经到了较为严重的地步,强势主体与弱势主体已经定格化为一类特定的社会关系, 只有对利益进行再分配才能得以解决。倾斜保护原则将保护受害者的方式限定在倾斜立法上,在立法层面上对法律保护的利益进行重整,将一部分个别利益(即弱势主体的利益)提升为社会利益,并予以特别的关注。在效果上,倾斜保护原则是以环境侵权关系中当事人地位的实质不平等作为前提,并以这种不平等关系作为规制对象,是以一种不平等的原则矫正不平等的现象,从而使失衡的关系得以恢复,实现社会公平。为了贯彻保护弱者、倾斜立法的原则,环境法应该注重环境纠纷的公众参与与解决机制的作用。例如,西方国家林林总总的环保组织就在环境问题的处理过程中表现得十分活跃,它们通过制定环境公约,组织集团诉讼,参与环境执法等活动积极促成了环境法保护弱者、倾斜立法基本原则的实现。
任何政策的实行都必须与一国的国情相适应。在我国目前的社会主义初级阶段,经济发展成为首要目标,“效率优先,兼顾公平”的分配政策,是符合我国国情的选择。倾斜保护原则一方面使社会弱者的利益得到了保障,另一方面也允许当事人有相对的意思自治空间,因此,倾斜保护原则并未将优势者的获利以弱者的“得利”为一般的前提。
(二) 改变传统司法救济模式
传统司法中规定的严格的起诉人资格在环境法中已不适用,环境问题本身的特性要求放宽对起诉人资格的限制同时采用有利于弱势群体利益及社会公益的司法救济方式,这在各国的环境法理论及实践中都有所体现,本部分主要研究以下几个方面:
1. 对弱势群体提供法律援助
意大利学者莫诺·卡佩莱蒂将“为贫困者提供法律援助”作为接近正义运动的第一波。在环境侵权法律关系中,由于受害者在经济实力,法律意识,信息掌握等方面与侵害者存在差距,致使受害者在寻求司法救济中处于不利地位,结果出现了受害者只能忍受环境侵害的不利后果而无力救济的局面,这严重损害了社会公平。为了矫正这种不公平的法律现象,应当为弱势主体提供法律援助,以达到抗衡侵权者的效果,实现社会公平。在我国,目前这样的法律援助相对于日益增多的环境侵权纠纷来说还很少,即使一些法律工作者自愿为受害者提供法律援助,但由于资金来源有限,得不到政府有力支持等因素,致使这种援助没能达到预期的效果。因此,为了社会公平目标的实现,政府社会应该给予法律援助以有力支持,并对提供法律援助者进行专门的环境法理念与技术培训,逐渐形成体系化社会化的弱势群体法律援助制度,促进中国法律事业的发展同时实现社会的公平。
2. 建立环境公益诉讼制度
环境纠纷从传统民法上的相邻、通风、采光等纯私益性质的纠纷发展到今天已相当广泛,而且早已突破私益的局限,越来越呈现出社会化的特性。这主要是由环境问题在时间上的潜伏性,地域上的广泛性引起的。环境问题的这些特点使得环境纠纷中涉及人员众多、地域分散,有时甚至会出现没有直接影响到单个公民的私益但却影响了国家或社会公益的现象。由于传统司法制度对起诉人资格作了严格限定,使得无人有权对于这类问题要求法律救济,为了保护环境公益,维护社会公平,应该建立环境公益诉讼制度。
梁慧星教授认为,公益诉讼是指与自己没有直接的利害关系,就是诉讼针对的行为损害的是社会公共利益,而没有直接损害原告的利益。 依此观点,笔者认为环境公益诉讼是指,任何组织和个人都可以根据法律的授权,对违反法律,侵害环境社会公共利益的行为向法院起诉,由法院追究违法者责任的诉讼制度。作为一类新型的诉讼模式,环境公益诉讼应有其独特之处,具体如下:其一,原告范围拓宽,起诉人资格不应受传统诉讼法的“直接利害关系”的限制,原则上,为了社会环境公益任何公民、社团、检察机关都可以提起环境公益诉讼。其二,诉讼请求范围扩大。因为这里涉及到环境公共利益,诉讼请求的范围不应仅限于个人损失的弥补和其权利状态的回复,还要求对社会公共利益的弥补和保护。其三,起诉人地位的定位。由于在环境公益诉讼中,起诉人不是或者不全是为了自身的权益,而主要是为了国家、社会公益。那么在性质上,他们有别于一般民事诉讼中的原告,以及一般行政诉讼中的行政相对人,他们是以公益的名义起诉的,在环境公益诉讼中即使是公民、社团也是代表国家对侵害环境公益的行为提起诉讼,他们在这种诉讼中就是国家的代表,因而可以借鉴刑事诉讼中“公诉人”的规定来对待环境公益诉讼中的起诉人,即环境公益诉讼中的起诉人相当于刑事诉讼中的“公诉人”。其四,确立举证责任倒置。环境公益损害的证据具有技术性、专业性强,一般为被告所掌握的特点,所以原告举证比较困难,为了鼓励更多的个人提起环境公益诉讼,应将举证责任归于被告。其五,对胜诉原告的补偿及奖励。原告提起环境公益诉讼,并非为了个人利益,而是为了社会环境的公共利益有时甚至与私人利益毫无关系,但其提起公益诉讼可能要花费大量的时间、金钱和精力。给予原告适当的奖励,一方面是对原告付出的弥补,另一方面,有利于鼓励更多的人对环境违法行为进行监督对违法者而言也是一种制约。这些制度的设定看起来是对环境侵权人的不公平,但其结果却是在不平等的起点上实现了实质的公平,维护了社会公益。
3. 确立环境侵权的归责原则及构成要件
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员工持股主体的模式变迁分析
——以法律规避型制度创新的视角

(厦门大学法学院 兰翔)
[摘要]现代社会的发展过程中,法律规避是制度创新的重要途径。而我国员工持股主体模式的变迁历程正是法律规避型制度创新在现实经济领域的典型体现,通过以法律规避型制度创新的视角分析其变迁历程,表明我们必须关注并重视法律规避型制度创新对于我国现在社会经济发展所具有的积极作用。

[关键词]员工持股主体;模式变迁;法律规避型制度创新


一、法律规避型制度创新的概述
法律规避原为国际私法术语,但在当代法学理论中其应用并不限于国际私法领域。本文所采用的法律规避是指行为主体利用国家制定的法律而又通过选择于己有利的法条而遮蔽不利的法条来处理问题或纠纷的行为。[1]而制度创新原为经济学术语,本文所采用的制度创新是广义上的概念,是指社会经济生活中某方面的一种新形态取代另一种形态。
现实生活中,由于国家法律规范的缺位与法律规范之间存在矛盾,社会行为主体就会从利益最大化的角度出发,利用既有的制定法采取法律规避行为。在中国目前的市场经济体制改革和制度变迁时期,法律缺位与法律之间相互矛盾现象不可谓不严重,法律制度对市场经济制度需求的供给严重不足。故而,法律规避行为在我国生活中的增多在所难免。行为主体(包括个人、企业甚至地方政府)“往往以各种方式规避对他们有不利后果的正式法律,来解决他们所面临的问题”[2],久而久之,具有效益性的法律规避选择就会形成渐进式的制度创新,产生新的形态取代旧形态服务于社会。
毫无疑问,在现代市场经济社会的发展过程中,法律规避是制度创新的重要诱因之一,是制度创新的重要途径之一。依据西方学者凯恩(E•J•Kane)的规避型金融创新理论,当外在市场力量和市场机制与机构内在要求相结合,寻求回避各种金融控制和规章制度时就会产生金融创新。从法律经济学的角度,可以认为法律规避就是行为主体在多元化的法律中,以“擦边球”的方式进行的制度创新。朱苏力先生也从民间法与国家法冲突的角度对法律规避在社会转型时期的制度创新作用给予了肯定性的论证[2]P66-70。笔者姑且将这种由规避法律而诱致的制度创新模式定义为法律规避型制度创新。

二、员工持股在我国实施的主体模式困境
员工持股计划(Employee Stock Ownership Plans,简称ESOP),是一种使员工投资于雇主企业,成为本企业的股票拥有者的员工受益机制。该制度发端于美国,并由于其对企业经营业绩乃至经济社会发展所具有的积极作用,而为世界上越来越多的国家所研究与推广。
员工持股制度在我国产生发展的历程虽不长,但作为我国企业进行股份制改造和建立有效激励机制的重要手段,已在全国各地广泛施行。我国实施员工持股制度最典型的特征之一就在于缺乏必要的法律和政策支持。《公司法》生效以前,国务院相关部委曾发布过《股份有限公司规范意见》等配套法规,支持企业实行员工持股;而《公司法》生效后,上述法规失效,《公司法》及《证券法》却均对企业员工持股这一在实践中广泛采用的制度未给予明确的法律地位。目前在实际中,各地、各部门又从未停止过员工持股的施行,并根据需要分别出台了互相之间存在冲突和矛盾的规定。
员工持股主体模式是实施员工持股制度的首要及核心问题,主体模式的确认对于制度的施行至关重要。但由于我国相关的统一法律规范的缺位,以及相关地方政府与主管机关所出台的法规、规章之间存在冲突,导致企业无法选择一种合法、有效且稳定的主体模式,严重影响了制度的实施与发展。为规避法律障碍与法律冲突,相关个人、企业甚至地方政府不得不在缺位与不完善的法律框架中不断规避既有法律规范,尝试不同的模式创新,寻找适合的持股主体模式以便合法有效地实施员工持股制度。正是在这样复杂法律环境中,员工持股主体模式历经变迁,其变迁的过程正是法律规避型制度创新的典型体现。

三、员工持股主体模式变迁的分析:以法律规避型制度创新的视角
我国员工持股主体曾先后出现过三种主要模式:(1)职工持股会;(2)持股公司;(3)信托机构。模式之间的变迁都是法律规避型制度创新在现实社会经济领域的典型体现。当然,主体模式变迁的原因是多方面的,并不局限于法律规避,但规避法律是其最主要的诱因之一。下面,笔者仅以法律规避型制度创新的视角,对变迁历程加以分析。
(一)职工持股会
所谓职工持股会是指公司组织设立,受持股职工委托,专门从事职工股权管理,并在持股职工授权范围内代理行使股东权利,履行股东义务,维护持股职工合法权益的组织。以职工持股会作为员工持股主体,在《公司法》实施以前及其颁布后的相当长一段时期被多数企业特别是国有企业所采用。
20世纪80年代,我国在引入员工持股制度初期,就采用职工持股会作为持股主体。而在1994年《公司法》颁布后,企业采取职工持股会持股则可以有效规避《公司法》及证监会的有关规定。《公司法》第20条规定“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立。”同时,《公司法》对股份有限公司的股东人数虽只有最低控制,没有规定上限;但根据证监会的规定,目前股份有限公司的成立必须按照发起设立进行,且在实际操作中将发起人的人数控制在五十人以下。对于发起设立的股份有限公司来说,成百上千的公司职工以自然人身份作为公司的发起人,就会遇到法律障碍。因此,由公司职工自愿出资组成职工持股会,职工持股会代表职工向公司投资,就能够有效解决职工持股会成为公司股东的资格问题,也解决职工以自然人身份向公司投资受股东人数限制的问题。
在以职工持股会作为持股主体模式的实践中,为规避不同时期的有关法律,又产生两种形式:一是具有独立社会团体法人资格的职工持股会;另一是依托工会,作为工会下属组织的职工持股会。
(1)具有独立社会团体法人资格的职工持股会
在90年代末以前,这种形式的职工持股会为相当部分企业所采用,且职工持股会也往往能在民政部门得到审批并取得社会团体法人资格,从而代表持股职工管理股权。作为公司登记管理机关的国家工商行政管理总局也在其发布的有关规章中对此类职工持股会取得公司股东的资格予以确认。
但1998年10月25日《社会团体登记管理条例》颁布后,职工持股会是否能够取得社会团体法人资格就存在法律障碍。原因在于:一是《社会团体登记管理条例》第4条规定“社会团体不得从事营利性经营活动。”而员工持股具有盈利的目的则又是事实,若赋予职工持股会社会团体法人资格,势必违反条例的原则性规定;二是职工持股会作为企业内部管理职工股权的组织,并不从事对外业务,不属于社团登记的范围。有鉴于此,民政部门开始对职工持股会登记取得社会团体法人资格持否定态度,民政部办公厅更于2000年7月7日印发了《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》,正式停止审批新的职工持股会,而且以前批准的职工持股会也停止换发社团法人证书。企业通过具有社团法人资格的职工持股会进行员工持股,已经失去了法律上的支持。
(2)依托工会,作为工会下属组织的职工持股会
为规避民政部门对职工持股会取得独立社会团体法人资格的禁止性规定,依托工会并作为工会下属组织的职工持股会主体模式在90年代末应运而生,取代了原有的独立职工持股会模式。
企业工会组织设立的职工持股会,是指隶属于本企业工会,专门从事职工股权管理,代表持股职工行使股东权利,维护持股职工合法权益,并以本企业工会社团法人名义承担民事责任的组织。此种做法也被称为工会持股。
在法律上,企业工会组织是依法取得社会团体法人资格的组织,职工持股会作为工会组织成立的内部机构,可以不进行社团登记,从而避免了民政部门对职工持股会申请成立社会团体法人的禁止性规定。与本地区经济利益攸关的地方政府在这种创新模式的形成发展过程中起到了关键作用。如上海,陕西、浙江、甘肃、安徽、江苏等地在90年代后期均以地方性法规或政府规章的形式明确本地区企业实施员工持股制度可以或应当设立依托工会、以工会名义从事活动的职工持股会,管理职工股权。
但是,此种形式的员工持股主体模式在后来亦遭遇法律上的尴尬。根据2001年修正后的《中华人民共和国工会法》有关规定和中华全国总工会的意见,工会被定位于一个非盈利组织。而依托工会持股,势必使工会因为持股而成为一个盈利组织,其身份与工会的设立和活动宗旨不一致,可能会对工会正常活动产生不利影响。所以目前实践中,企业采取此种持股主体模式已经难以通过上级工会组织的审核。
另外,中国证监会对于职工持股会或工会持股也持否定态度,在2000年12月11日《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》中明确禁止以职工持股会或工会作为上市公司股东。上市公司及拟上市公司通过职工持股会或工会直接持有公司股权已失去法律依据。
相应的,企业为规避新的法律规定,必须对原有的直接持股主体模式进行规范化改革,实现模式变迁。

(二)持股公司
持股公司是指企业持股员工共同出资成立,管理员工股权的有限责任公司或股份有限公司。以持股公司模式持有员工股权在《公司法》颁布后就已经出现,但在职工持股会无法作为持股主体的情况下,持股公司成为企业目前所选择的主要主体模式。这种模式能够解决职工持股会或工会的直接持股问题,实现员工的间接持股。
这种模式在地方立法中也已经有所体现。深圳市政府在2001年1月11日颁布的《深圳市公司内部员工持股规定》中就明确持股公司是可供选择的员工持股主体形式之一,并规定“持股公司由多位持股员工按《公司法》作为企业法人办理工商登记”。深圳市政府的做法表明根据地方社会经济发展的需要,地方政府会在法律规避型制度创新中不断发挥作用。
企业可以根据本身的实际以及相关法律规定采取相应的形式。若企业员工人数少于50人,可以设立有限责任公司;若超过50人,则设立股份有限公司。由于持股公司的主要资产是所持有的股权,其对外投资肯定要超过其净资产的50%,违反《公司法》第12条“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的,除国务院规定的投资公司和控股公司外,所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十”的规定。为规避上述法律规定,企业在实践中多选择设立有限投资公司或股份投资公司作为持股主体。
但持股公司模式也并非不存在法律障碍。第一个问题在于对《公司法》第12条所称的“国务院规定的投资公司”一词,各地方政府及有关部门存在理解差异。如国家工商行政管理总局倾向于认为在没有相关规定的情况下,对申请设立投资公司应视为没有限制。但也有部门认为,这里的规定应理解为具体的规定,因此,成立投资公司需要得到国务院的审批。如果按后一种理解,则成立投资公司将极为困难。[3]
  第二个问题在于持股公司设立后,作为另类投资公司的持股公司由于《公司法》没有明确规定,在实际操作中也遇上麻烦。如《公司法》第225条规定“公司成立后无正当理由超过六个月未开业的,或者开业后自行停业连续六个月以上的,由公司登记机关吊销其公司营业执照。”但持股公司本身只是持股而非经营,是公司就得经营,不经营就不能作为公司。[4]持股公司在存续期间如不营业,就很可能被吊销执照。
既然持股公司主体模式不能规避所有法律障碍,法律规避型制度创新就必须实现新的模式变迁。

(三)信托机构
所谓信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。2001年10月1日《信托法》的颁布标志着我国正式确立了信托制度,信托活动的规范发展走上了法制化的轨道。信托业发展面临着新的契机,同时员工持股主体也有了新的模式选择。在新的法律、法规及政策性规定下,员工持股较为现实与规范的主体模式选择是信托形式。目前,有相当部分学者及实务界人士支持实施该模式。
在职工持股会不能取得社团法人资格、工会不合适作为持股法人、持股公司尚存法律障碍的情况下, 以信托机构作为员工持股主体,将员工股权交信托机构管理、处分和收益分配,由信托机构以法人名义参股企业是合适的选择。
美国实施员工持股一般就是采取信托模式,当然这是以其完备的信托法律制度为依托的。但我国正是缺少完善的信托法律体系与丰富的信托实践。《信托法》只是规范信托的基本法律,缺乏可操作性,与之相配套的规定目前也只能看到人民银行2002年6月5日颁布的《信托投资公司管理办法》。而我国信托业的信用问题则更是为政府、社会及企业界所诟病。
除外,我国持股主体信托模式在发展过程中还存在以下法律问题。一方面,在实践中,是选择信托投资公司、信托基金会还是其他信托机构作为持股主体,尚未形成定式。另一方面,主管机关的态度也不明朗。如中国证监会对以信托模式在上市公司实施员工持股的态度就在变化中。从其先前草拟但未公开颁布的《企业首次公开发行股票改制重组若干问题的暂行规定》(公开征求意见后第17稿)第13条中所规定的“发起人或股东不得以任何形式受托他人财产为他人间接持有拟上市公司的股份。但符合法律规定的除外。(信托法允许自然人和法人接受委托以自己的名义对受托财产进行管理和处分,并保护委托人的收益权)”来看,证监会似乎倾向于认可这种模式。但据了解,证监会在近期实际操作过程中又对这种模式持不认可的态度,其原因在于员工所持有的非流通股很可能通过信托设计实现变相的流通,从而违反有关规定。这样的话,上市公司或拟上市公司若施行员工持有非流通股,就不得不避免采取信托模式。
如此看来,在相关法律规范未完善统一之前,我国员工持股主体模式的法律规避型制度创新远未结束。与之利益相关的个人、企业及地方政府仍会在规避法律的过程中,不断发展出新形式的员工持股主体模式从而实施员工持股制度。

中华人民共和国政府和西萨摩亚独立国政府贸易协定

中国政府 西萨摩亚独立国政府


中华人民共和国政府和西萨摩亚独立国政府贸易协定


(签订日期1997年3月24日 生效日期1997年3月24日)
  中华人民共和国政府和西萨摩亚独立国政府(以下简称“缔约双方”),本着在平等互利的基础上发展和加强两国之间的经济贸易关系的愿望,通过友好协商,达成协议如下:

  第一条 缔约双方根据各自有效的法律和法规,采取适当的措施促进两国经济贸易关系的发展,并努力减少和逐步取消在货物交换和劳务提供方面的一切障碍。

  第二条 缔约双方在下列方面相互给予最惠国待遇:
  (一)对进出口货物征收的关税、规费、捐税;
  (二)办理货物进出口所涉及的海关规章、手续、程序;
  (三)有关进出口货物许可证发给的行政手续。
  但,上述规定不适用于:
  (一)缔约一方为便利边境贸易而给予或即将给予邻国的优惠和便利;
  (二)缔约一方由于已成为或即将成为任何关税同盟、自由贸易区或区域性组织的成员国而给予或即将给予的优惠和便利。

  第三条 缔约双方应鼓励两国从事对外贸易的公司和企业按照正常的商业条款谈判和签订合同。

  第四条 缔约双方根据各自有效的法律和法规,鼓励两国的公司和企业开展多种形式的经济、贸易合作(包括成套设备与劳务输出),并为此创造便利的条件。

  第五条 两国之间的贸易支付应根据各自有效的外汇法律和法规,以可自由兑换的货币办理。
  但这并不排除经双方同意的其他支付安排,以便利贸易的进行。

  第六条 缔约双方同意根据各自有效的法律和法规,为贸易和/或工业界代表团或小组的访问,以及举办商业、贸易展览提供便利。

  第七条 根据缔约任何一方的要求,缔约双方本着相互合作和谅解的精神,解决有关执行本协定中所发生的问题。
  谈判的时间及地点将由双方商定。

  第八条 本协定自签字之日起生效,有效期为四年。在本协定期满前六个月,如缔约任何一方未书面通知对方终止本协定,则本协定的有效期将自动延长四年,并依此法顺延。
  本协定可经双方同意进行修改。
  本协定于一九九七年三月二十四日在北京签订,一式两份。每份都用中文、英文写成,两种文本同等作准。

   中华人民共和国政府        西萨摩亚独立国政府
    代     表          代     表
     龙 永 图          劳阿诺·法拉尼·陈通
    (签  字)           (签  字)